1、1浅议客观归责理论摘 要德国自 1970 年代开始，出现“客观归责理论” ，在学说与实务上渐渐受到重视。客观归责理论是一种全新不法理论。该理论上三个相互衔接的基本原则来完成归责问题。这一理论，对我国刑法理论的研究具有重要的启示：使刑法的研究转向客观；为因果关系的研究提供新的思路；将过失理论的研究引向深入。 关键词客观归责；客观目的性；刑法理论 一、客观归责理论概述 （一）客观归责的基本内涵 客观归责理论是由德国刑法学者 Roxin 创立的一种全新的刑法理论。“客观归责理论”一词的德文是“Lehre vonder objektive zurechnung”，在翻译过程中出现了较多种译法。日本学者
2、将其译为“客观的归属论” 。1我国有的学者将其译为“客观归属论” ，2有的学者将其译为“客观归咎理论”3和“客观归责” 。4客观归责，是相对主观归责而言的，指在客观上结果对于主体的一定行为的可归属性。在破除“责任是主观的” 命题的基础上，提出责任既是主观的又是客观的，主观归责以客观归责为前提，5因此，笔者认为在本文中采用客观归责较为适合。 客观归责理论经历了长时间的发展。客观归责理论的源头应追溯到黑格尔，黑格尔在法哲学原理一书中对归责思想予以完整的阐述。2在黑格尔“行动只有作为意志的过错才能归责于我”的思想中，体现了什么情况才可以归责于行为人的观念，即首先涉及了归责的问题。而客观归责这一概念，
3、最先由德国学者 Larenz 在其著作黑格尔的归责论与客观归责概念一书中提出。他将从黑格尔的基本观点中演绎出来的客观归责视为一般性的归责原则，因而提出“客观归责”的概念。他明确区分了主观归责与客观归责，客观归责用于判断某个已经发生的事实是不是某个主体的行为，而主观归责用于确定行为主体是否为这个行为承担法律上或道德上的非难。二者具有明显区别，客观归责是进行主观归责的前提。随后，德国学者 Honig 在其发表的因果关系与客观的归责（1930 年）中，直接将 Larenz 所提出来的客观归责思想作为一般的法学理论加以引用，从而形成客观兼个人不法论，进而突出了相当理论对客观归责性的判断。真正对客观归责
4、理论提出系统观念的是德国著名刑法学家 Roxin。Roxin 先后发表了过失犯的义务违反性与结果 （1962 年） 、关于刑法中归责的问题性思考 （1970 年） 、 论过失犯中的规范的保护目的 （1973 年） 、 溯及禁止备忘录 （1989 年）和目的性与客观归责 （1989 年）等一系列文章，提出了客观归责的基本原则，并且逐渐完整地构建出客观归责理论的基本框架。Roxin 在 2005 年中文版德国刑法总论 （第一版）序言中对客观归责理论进行了最新描述：客观归责理论是一种客观的不法理论：以被允许的风险的标准来区分受刑法威胁和不受刑法威胁的举止行为，当行为人超越被允许的危险制造了不被允许的
5、风险，可能发生的事故和后果就应当作为过失或故意的刑法上的不法而归责于他。6换言之，行为和结果在相互联系的前提下，只有行为人3的行为对客体制造了法律不允许的风险，并且这个风险在具体的事件发生过程中实现了，同时这个结果在构成要件的效力范围之内。我们才可以认定，这样的行为可以归责于行为人。 （二）客观目的性（die objektive Zweckhaftigkeit） Roxin 认为客观归责中的根本归责要素是客观目的性，客观目的性的核心内容是法秩序目的性。刑法中的法秩序目的就是保护法益不受侵害，也就是说，法律上所禁止的行为才符合客观目的性。基于此，我们认为客观目的性是客观规则理论中最为重要的基本概
6、念。所谓的“客观目的性”是指，如果引起行为的方法，不可能是符合目的的行为的对象，则该结果不能归责于行为人。例如，甲想杀害乙，甲得知 A 国局势动荡混乱，于是劝乙到 A 国去旅行，用这个方式杀人即“不符合目的” ，也就是说在客观上没有杀人行为的存在。一个行为只有具有客观目的性，才能够客观可归责性。根据客观归责原则，客观目的性是决定归责的根本性要素，而这个要素决定于两个彼此互相决定的下位要素，即“行为的客观风险制造能力”和“规范的目的性” ，二者缺一不可。 规范目的。规范目的，是指法规范的目的。在客观归责理论中，需要根据法规范的一般目的和除刑法以外的其他法律规范来确定哪些危险属于不被允许的危险，确
7、定注意规范的保护范围，根据法规范的一般目的和刑法规范的目的来确定构成要件的保护范围。 行为的客观危险制造能力。对于具体的危险犯来说，由于危险行为本身就是犯罪构成的一个要件。所以，在研究危险犯时，人们往往注重研究行为本身的危险性。而对于结果犯，人们往往只注意到行为的结果4以及行为与结果之间的因果关系，忽视了行为本身所具有的危险性。例如，如果某人因为抽烟而不小心引起火灾，人们往往只关注是否引起严重后果，而忽视了行为本身的危险性，即过失地制造了一个不被允许的风险。行为的危险性是行为本身的一个重要特征，无论是危险犯还是结果犯，我们都应该单独评价行为的危险性。根据客观归责理论，考察行为是否具有危险性，进
8、行实质性的价值判断，准确地判定相关危害结果是否应由行为人来承担，来弥补形式性构成要件符合性判断所固有的缺陷。7 二、客观归责理论的基本内容 Roxin 认为，客观归责理论的内容就是：只有当（1）行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的风险， （2）这个风险在具体的结果中实现了， （3）这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的成果而被归责给行为人。8客观归责理论中包含着三个具有逻辑性的判断规则，即制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。同时这三个规则之下，包含一些反面的判断标准。 （一）制造不被容许的风险 所谓制造不被容许的风险，是指
9、行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果，即法律上重要的风险。从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的要求，违反了禁止或命令规范。换句话说，从刑法法理任务的角度来看，立法者认为行为人的行为是危险的，需要加以禁止。由此我们也可以清楚地知道，未制造风险的行为，以及虽制5造了风险，但所制造的风险并非为被法所不容的以及降低风险的行为，都不能进行归责。 （二）实现不被容许的风险 实现不被容许的风险，是指行为制造的不被允许的风险在具体结果中实现了。如果行为制造了法所不容的风险，但该风险并未实现，则只能构成未遂犯。例如受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没有进
10、一步实现该风险，这实际上是没有实现构成要件，故不能认为是实现风险。10同时，Roxin 教授还提出了反面判断原则，即虽然行为人的行为制造了不被允许的风险，但是风险并未实现、不符合谨慎规范的保护目的、合法替代行为等均可排除。 （三）构成要件效力范围 通常，行为人的行为制造了不被允许的危险，而且这个危险在具体结果中实现了，即可归责于客观构成要件。但是，如果作为考察对象的结果不在构成要件效力范围之内，就不能进行归责。构成要件效力范围，则指刑法规范的构成要件的效力范围，其根本目的在于决定客观归责理论的适用范围。确立各种要件的构成范围，不能直接根据立法者的立法目的，而是根据规定构成要件的法律规范。法律规
11、范的文字含义所表达出来的所受保护的法益的范围，就是构成要件的效力范围。 三、客观归责理论对我国刑法理论的意义 客观归责理论虽然是德国刑法解释学上的研究成果，但对我国刑法理论也有很重要的意义。这首先是基于我国的犯罪构成理论体系，我国目前犯罪构成要件中所包含的客观构成方面为客观归责理论的借鉴提供了契机。而且，不论是我国的犯罪体系还是德国的犯罪体系，对行于为6和结果的关系上的共同之处，都是什么样的结果可以归属于行为人的行为，对此的判断就关系到结果犯得既遂与未遂，也关系到加重犯量刑层级的选择。因此，犯罪的客观判断体系对于定罪和量刑都有特别显著的意义。 （一）有助于抑制主观主义归罪 客观归责理论从规范目
12、的出发，能够更好地保护行为人，限制国家刑罚权的滥用，从而达到保障人权的目的。客观归责理论为我们从实质上提供了如何定义构成要件的行为。按照客观归责理论，如果行为不具有可归责行，即没有制造、实现不被允许的危险，就不能认定为符合构成要件的行为，也就不构成犯罪。 “构成要件行为”只是一个形式的统称。客观归责理论则以“制造法所不容许的风险”提供构成要件行为一个实质而共通的内涵。用“风险”描述对法益的危害特质，用“不被容许”限制刑法过度干预人民的行动自由，以制造风险形容构成要件行为，表达行为不法的实质内涵，和以“侵害法益”取代“社会侵害性”说明应罚性有异曲同工之妙。客观归责理论不仅能使得客观犯罪面的基础形
13、态被描述出来，而且能够解决具体的归责的问题。因此，客观归责理论使客观构成要件取得重要地位，犯罪的重心也因此而移转到构成要件的客观方面。客观归责理论，利用规范分析的方法分析客观性为自身性质，主张行为不法不仅体现在主观面，而且还体现在行为的客观面，只有在客观行为制造了不被允许的危险，并且这种危险在结果中实现了，才能对行为进行归责。运用客观归责理论，将构成要件客观方面的考察作为主观方面考察的前提，就可以把许多行为排除在构成要件以外，无疑对7主观主义起着非常重要的限制作用，从而将犯罪中心转移到客观面上。 （二）为因果关系的研究提供新思路 客观归责理论是由因果关系发展而来的。我国传统刑法学中并没有客观归
14、责的观念，但实际上因果关系所发挥的一直是解决责任归属的功能。因果关系理论不仅判断事实间的联系，而且是为了行为人负刑事责任提供客观依据。10“研究因果关系的目的，主要在于确认构成要件的结果是由谁所实施的构成要件行为引起的，以及这种行为构成什么罪，以便提供成立该种犯罪的刑事责任的客观依据” 。 “确认某一危害行为与某一危害结果之间有无因果关系，主要是解决行为对其行为所造成的危害结果负担刑事责任的问题” 。11也就是说，我国传统的因果关系在解决行为与结果的因果关系同时，也担任着归责的重任，这无疑加重因果关系的负担。如果刑法上的因果关系的探索以“归责”为目的，那么因果关系的定位就是对因果关系加入了法律
15、性的思考，这样的研究无疑加深了对因果关系性质考察的困难。近几年，我国不少学者开始借鉴西方国家的因果关系，以陈兴良教授为代表的大多数学者主张采用英美法系的双层次因果关系论事实上的因果关系和法律上的因果关系，后者相当于大陆法系的相当因果关系理论。然而，相当因果关系理论所回答的是：何种引起法益侵害结果发生的原因情节在法律上是有重要意义的，并且可以归责于行为人。而且，相当因果关系所引用的“相当性” 判断已然将因果关系的事实上的因果关系上升到了法律上的因果关系，也就是加入了规范性评价。因此，它实际上已经不是因果关系理论，而是归责理论。笔者认为，刑法中的因果关系应该仅限于事实性的因果关系。 8因果关系所要
16、解决的只能是结果由何种行为引起的问题，而能否将这一结果归责于行为人则由归责理论来解决。在客观归责理论的判断体系中，将因果关系定位为纯粹的事实性的联系，并通过后续的其他几个层次对行为人的行为进行判断，来完成对结果归责的任务，这样的判断体系更容易使裁判者有清晰的思路，也增强了说理的论证力度。 （三）完善过失理论的研究 客观归责理论的是为解决过失犯的不法而发展起来的，它在过失犯上的完美适用在德国刑法学界已经得到普遍的认同。客观归责理论可以为过失犯罪之构成要件设计一个全新的模式。相对于传统的过失理论，客观归责理论能够构建一个更为科学的过失体系，Roxin 抛弃了传统过失理论中所尝试理解的注意义务的违反
17、、结果的可预见性、认识可能性及避免可能性等概念。他为过失犯罪所构建的以危险原则为核心的不法理论体系，强调行为在客观面上的不法特征。客观归责理论构建了一个全新的过失不法理论，通过判断是否制造了不被允许的危险的具体标准（例如法律规范、职业规范、信赖原则、查询与放弃义务以及利益与危险衡量） ，来取代传统过失 犯罪中的注意义务的违反、预见可能性、结果可避免性等抽象概念。我国刑法理论认为，过失犯罪的本质在于行为人对危害社会结果所抱有心理态度。因此，我国的过失理论与大陆法系国家的传统过失理论基本一致。在我国刑法理论中，过失问题的研究长期以来受到重视：不仅新过失论尚未被学界所接受，而且传统过失理论中的注意义
18、务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等问题，在我国的研究也相当9欠缺。研究客观归责理论，我们可以避过传统过失论的研究不足，跨越新过失论的研究阶段，从而研究一种更为科学、更先进的过失理论体系，将我国的过失理论研究引向深入。 综上所述，笔者认为，客观归责理论的研究对于我国刑法理论的发展有着极为重要的参考作用，客观归责理论无论是在抑制主观主义归罪，研究因果关系理论与过失理论等方面都有着很大的价值。我们应在学习与研究客观归责理论的过程中，不断地完善我国刑法理论。 参考文献 1日大?仁.刑法概说（总论）M.冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003：164. 2童德华.刑法中的客观归属论J.北京：
19、现代法学，2002， （6）. 3李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）.北京：法律出版社，1998：49. 4德汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特.德国刑法教科书（总论）M.徐久生译.中国法制出版社，2001：336. 5陈兴良.从归因到归责：客观归责理论研究J.北京：法学研究，2006.（2） 6克劳斯?罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论（第一卷）.北京：法律出版社，2005.中文版序言 7王杨，丁芝华.客观归责理论研究M.北京：中国人民公安大学出版社，2006：20. 8丁芝华.试论客观归责理论D.中国政法大学优秀硕士论文，102004. 9许玉秀.当代刑法思潮M.北京：中国民主法制出版社，2005：395. 10侯国云.刑法因果新论M.南宁：广西人民出版社，2000：27. 11马克昌.犯罪通论M.武汉：武汉大学出版社，1999：210-213. 作者简介潘英旋（1988） ，黑龙江哈尔滨人，黑龙江大学研究生院 2011 级刑法学硕士研究生，从事刑法学研究。 基金项目本文获 2013 年度黑龙江大学研究生创新科研项目资助。
