1、1强奸罪的反思与重构强奸，作为一种强行性的性行为方式，自古就有。不过，在古代以男性作为绝对中心的社会里，女性被课以三从四德、相夫教子的使命，在家从父，出嫁从夫，从来，强奸的对象，在法律或者律条的层面上，都只能是女性。文艺复兴时期，女权主义复兴思潮的萌芽在观念层面上开始颠覆人类的惯性思维。伴随女性主义思想复兴这一潮流的，是人类性观念的变化，异性之恋是常态，同性之恋在许多地方也正在被逐渐接受，同意同性婚姻，甚至对于同性间的性犯罪也有了可靠的法律保障。 我国学者曾经针对中国的同性恋群体做过一项调查。调查表明，中国现在的同性恋群体基数正直逼欧洲中等大小国家全部人口的数量。新的统计数据表明，中国现在约有
2、 1600 万的女性嫁给同性恋丈夫，这也警示我们中国的同性恋人群不容小觑。然而，中国对于强奸这一性犯罪的保护对象还仅仅局限于女性，男性的性权利并没有得到足够的重视，男性被同性性侵犯即“鸡奸”的案例经常出现，同性强奸中男性行自主权的保护已然遭遇立法空白。北京市朝阳区法院就判过一起 42 岁的男保安性侵 18 岁男同事的案件，因为刑法没有相关的规定，最终只能根据被害人受伤这一情节以故意伤害罪定罪量刑。这样的例子并不是个案，男性间的性侵犯，使受害人身心俱损，于情于法，都需要对加害者予以严惩，然而，刑法之罪刑法定原则却又让我们找不到一个可以让加害者伏法的手段。 2一、 现行刑法关于强奸罪的规定及其存在
3、的不足 （一） 中华人民共和国刑法关于强奸罪之规定 中华人民共和国刑法第 236 条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 从法条的规定中，我们不难看出，现行刑法规定强奸罪的对象仅仅为妇女以及不满十四周岁的幼女，并且针对不同的社会危害程度制定了不同的量刑程度。但是，对于男性
4、被害人只字未提，更不用提保护这一层面的说法了。这是不能完全适应和调整当前中国社会中出现的光怪陆离的新情况和新趋势的。脱节于世界法治观念和立法的步伐的后果将是对中国公民人权保护力度的一个致命伤。 （二） 我国刑法排除男子为强奸罪对象的原因探究 如前文所述，我国现行刑法对于强奸罪的规定，仅仅规定其犯罪对象为妇女和未满十四周岁的幼女。言外之意，是将男子排除在强奸罪的犯罪对象之外的。较之世界上大多数的其他国家，它们都跟随时代发展的步伐，或明确或笼统的对男性能够成为强奸性犯罪的受害对象进行了规定的。不难看出，我国的这一规定是相对落后的，这是基于何种原因我国才进行了这番规定？ 31.我国传统“男尊女卑”思
5、想在作祟。自父系氏族社会以来，男性就成为社会的权利中心，自此“男尊女卑”的思维根深蒂固，男权极度膨胀，女性只能成为男性的附属品。演变到后来，不仅是男性，连女性都在潜意识里认为，男性就是社会的支配者，是女性生活所围绕的中心，自己理所当然的就应该成为男性背后默默无闻的“影子” 。受此理念的束缚，久而久之，全社会人的观念里，男性就被定位贴上“强者”的标签，认为其无论是在生理还是体能方面都占据着极大的优势。推而广之，在性行为方面， “贞操”一说就成为女性的专有名词，女性是当然的弱者，男性在性行为活动中，只能担当主动者和侵入者的角色，男性在性行为活动中是不会吃亏的。 2.社会开放广度尚浅，思维还停留在浅
6、层表象。虽然从 1978 年开始的改革开放，给我国社会经济、文化等各个方面带来了翻天覆地的变化。西方的女权主义思想也随潮而来，女性性主体意识也在渐渐萌发。然而，经过几千年封建中国文化的积淀，固有的保守理念，是不会有很大的开放程度的，所以让人们面对如此开放的思想意识时措手不及，无法准确的找准定位，更无法抓准精髓，更多的只是片面放大了女权运动中对性自由的盲目追求。原有的中国社会的善良风俗束缚了人们的思维方式，也成为了立法者在定义强奸罪时的绊脚石。 3.立法当时的社会需求度使然。有需求才有应对措施，在 1997 年的社会背景下，立法者是无法预见社会中正在萌芽当中的对男性性自主权利进行保护的迫切性。
7、“鸡奸”并非舶来品，但是，在立法当时的中国，尚且处于相对且民风淳厚的年代，对于“鸡奸”这种行为，是有，可少4之又少，能够对薄公堂的，更加稀缺。当大众群体没有意识到“鸡奸”应该成为一种犯罪的时候，立法者作为群体中的一部分，也就无法成为“先知” 。 （三）刑法对男性性权利保护缺失之危害 现行的中华人民共和国刑法对于男性同性强奸没有进行规定，即使刑法修正案（八） 2011 年正式施行，但仍旧没有对“鸡奸”这一行为予以足够的重视，这是严重与社会发展形势不相符的。 同性恋，自古中国就有“断袖” 、 “龙阳之癖”等隐秘说法，男性之间的同性性侵也不少见。清代纪昀就曾在其阅微草堂笔记中记载一守边军士张鸣凤强奸
8、菜园灌园叟一事。中国在 1979 年刑法中规定的流氓罪客观方面包含了聚众淫乱玩弄男性少年，鸡奸幼童或以暴力胁迫方法鸡奸他人。因为口袋罪的缘由，1997 年刑法取消了流氓罪这个罪名，将其分解为四个罪名强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，寻衅滋事罪和聚众斗殴罪。这一方面是中国刑法立法的完善，禁止了任意定罪，保护公民的人身民主权利，不让口袋罪泛滥，但是，另一方面，却也让惩戒“鸡奸”行为成为不可能。 随着社会经济的发展以及人们性取向问题和部分人性观念的扭曲，越来越多的 14 周岁以上男性被同性“强奸” ，男童被成年男性鸡奸的案例也不时被报道，他们往往无法以正当的方式来诉求法律的保护。已满14 周岁的男性
9、诉求无门，男童虽有猥亵儿童罪作为屏障，可其保护力度是远远不够的。且儿童的精神状态较之其他年龄段的人，是相当脆弱的，一旦受到伤害，影响将可能长时间伴随。同时，这种畸形的强行性行为，5对社会秩序也是一种极大的威胁。研究强奸罪的现行立法，找寻新的立法建构，反思并重构，完善充实强奸罪的内容，才能真正的实现罪责刑相适应，不使无辜之人受无妄之灾。 二、 司法实践中对鸡奸案件的认定 现行中国刑法对于性犯罪的规定，使同性鸡奸行为遭遇立法空白，面对越来越多的男性被害人被同性强奸的案件，司法机关便处于一种尴尬的境地。 刑法明文规定的罪刑法定原则，要求司法工作人员做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。因
10、为法无明文规定，所以许多鸡奸案件的已满十四周岁的男性受害人，无法得到法律的公正待遇。只有在他们受到其他显现于表且可以依据刑法其他条文进行规制的伤害的时候，他们才能获得那些无法从根本上弥补伤害的所谓的“法律的保护” ，例如，符合了故意伤害罪的构成要件的，只能最终以故意伤害罪定罪量刑。对于未满十四周岁的男童，情节特别严重恶劣的，也只有依照刑法第 237条的猥亵儿童罪施行相关的处罚。实践中最普遍的做法，其法律依据竟然是治安管理处罚法第 44 条：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五
11、日一下拘留。 ”如此惩罚力度，不论是拘留还是判处有期徒刑，同强奸罪对妇女、幼女的保护强度相比较，一个地下，一个天上。纵容了同性加害人的性暴力行为，使同性加害人逍遥法外，这又该如何保障男性受害人的性自主权？ 6刑事途径的诉请无法得到满足，唯有祈求民事途径的给力。但是，通过民事诉讼能得到什么？是精神损害赔偿金，医疗费用，还是其他能想得到的物质损失？仅仅依靠金钱的抚慰，能平抚受害人内心的悲怆么？尤其是青少年，正处于价值观、人生观的形成时期，人格的塑造期遭遇如此不平之事，却不能还以公道，极有可能造成仇视社会的隐患。头顶一片青天，当受害人将所有的希望都寄予司法工作者，渴求讨回一个公道的时候。我们是否应当
12、有所为？ 三、 对强奸罪重构的建议 一个国家法律体系的完备，需要与时俱进的精神来适应时代发展的需要，固步自封，不思进取只能让法律成为一纸空文。流水不腐户枢不蠹，只有让刑法的规定适应了新形势的需求，才能让法律成为保护公民基本人权的强有力的武器。 对于刑法中有关强奸罪的规定，我们应该考虑到在立法上予以男女平等的保护，不应存有立法歧视。因为从立法目的上追根究底，法律的作用就是保护公民的合法权利不受不法侵害。打击犯罪，传统的男尊女卑的思想就应该摒弃。当男性的性自主权一而再，再而三的遭受他人的公然挑衅，无法自由支配时，只怕会演变成整个社会的人人自危。况且，强奸行为本身就是对社会道德底线的一种漠视，当它加
13、入“男性受害人”的因素，其社会危害性更是不言而喻。 对于强奸罪的重构，有如下的建议： （一） 扩大刑法第二百三十六条强奸罪的对象 既然呼吁男女平等，我国宪法保护公民的基本人权，宪法是母法，7是我国其他法律的基础。那么在基本的性自主权利方面，男女之间的平等性就该在刑法中有所体现。 1. 修改普通强奸中的对象由“妇女”为“他人” 。 “他人” ，即不区分受害对象的性别，不论是男性还是女性，只要其性自主权利受到他方的侵害，均可成为受害方。 2. 变“奸淫不满十四周岁的幼女的”为“奸淫不满十四周岁的幼童的” 。未满十四周岁的幼童是我国社会体系中的弱势群体，较于其他年龄层面的人群，其认知能力和自我保护能
14、力明显要占劣势。对他们倾注更大的关怀程度，是形势之所趋。虽然仅仅扩大“强奸罪”的客观对象，远远达不到打击一切侵害公民性自主权的犯罪，但是却能够让司法工作者在实践工作中有所依据，并起到威慑企图进行同性性暴力犯罪的群体。在法律保护力度上，是对男性性自主权利保护的一大进步。 （二）通过相关司法解释明确性交的定义 我国刑法并没有明文规定“性交”的含义。中国刑法学界，因着现行强奸罪的规定，认为男性强奸女性是强奸性犯罪的唯一模式。因此传统的观点认为区分受害人的年龄范围，强奸罪可分为两种类型：普通强奸即强奸妇女和奸淫幼女，相应的，其既遂方式就分为“插入说”和“接触说”两种方式。所谓的“插入说” ，指的是男性
15、的生殖器官进入女性的生殖器官，针对的是普通强奸。至于“接触说” ，指的是男女生殖器官之间的接触，不考虑是否进入，目的是保护幼女的性自主权。不难看出，传统的刑法学理论上均是认为强奸罪的性交方式是广义上的男女生殖器官的接触。 8片面强调生殖器官的相互接触，就可能使其他方式的暴力型性犯罪成为漏网之鱼。而且，因着男性生殖器官的特殊性，同性强奸行为的性交方式具有其固有特点和固定形式。我们可以借鉴其他法域的一些做法，使认定强奸罪的性交方式多样化。例如：1985 年版的美国法学会模范刑法典对性交的含义规定如下：（1） “性交”包括经口腔、肛门进行的性交，只要轻微的插入即可认定，不以射精为必要；（2） “变态
16、性交” ，指非配偶的人与人之间经口、肛进行的性交，以及与动物进行的任何形式的性交。而我国台湾地区 1999 年立法案通过的刑法修正案，对性交是这样规定的：（1）以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；（2）以性器之外其他部位进入他人之性器、肛门之行为。 因此，我们可以出台专门的司法解释，明确规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人”中强奸的方式包括：一方以暴力、胁迫或者其他手段迫使双方生殖器官之相互接触，一方以生殖器官强行进入另一方口腔、肛门之行为。但应排除一般的亲吻、抠摸、抚摸等猥亵行为。 自古以来的传统三纲五常的儒家思维方式，造成当代中国社会曾被认为是顶天立地的男儿成为了刑法上的弱势群体，
17、受到同性性侵害，本就是难以言说的痛苦，在诉诸法律时，再被告知无能为力。曾经的受害者，随着时光的流逝，他们心里是否仍存有芥蒂，我们不得而知。但是，可以肯定的是，如若不对强奸罪加以重构，改变人们千百年来长此以往的男性无贞操的观念，社会隐患的爆发将会一触即发。 （上接第 85 页） 针对此条款，就此案有几个问题需要阐明： 其一、经营者是9谁？很明显的，本案中的经营者有三方：宿迁 4S 店、宿迁汽贸公司以及内蒙古汽贸公司，此三方在此贸易过程中都获得了各自的利益，对于消费者的损失都应该要承当相应的责任。但是，在具体进行责任划分的时候，应该要对经营者在此过程中的过错予以界定：宿迁汽贸公司是整个事件的策划实
18、施者，因而在此案件中应承担最主要的责任；宿迁 4S 店纵容配合宿迁汽贸公司的销售行为，并为其行为提供便利条件（开具发票） ，因而在此案件中应承担次要责任；而内蒙古汽贸公司，尽管对宿迁两家公司故意隐瞒事实的情况不知情，但是作为汽车贸易中介机构，具有相应的专业知识，可以通过行情、价格、查验各种手续或者其他更为专业的手段对汽车的情况进行判断，并且作为一个中间经销商，对经销的产品有进货查验并确保产品质量合格的义务，因此该公司在此案件中应该承担相应的责任。 其二、以上行为是否构成欺诈？合同法第四十二条第二款 “故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况” ，据合同法解释（一）明确规定隐瞒重要事实应
19、认定为欺诈行为。而 2010 年国家工商管理总局依据合同法颁布的合同违法行为监督管理办法 ，第六条第五款明确规定：“当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；”更进一步明确了隐瞒重要事实应算作是欺诈行为，因而在该案件中适用消法49 条予以赔偿没有疑问。 其三、赔偿标准如何确定？本案中，经营者构成的欺诈并非我们一般意义上对汽车质量、性能、售后服务等关涉到汽车品质的重大事项的10故意隐瞒，而是对一种消费记录信息的隐瞒。这种欺诈，对消费者的损害集中于两个方面：一方面是对消费者知情权的损害，影响到消费者对自身法定权利的伸张维护；另一方面是对消费者心理层面的损害，消费者以购买新车的预期买车，但是买到了旧车，损害了消费者对经营者的信任感。因此，经营者的欺诈行为只是一种局部的、非关键信息的欺诈，要求经营者按照购车价款的一倍予以赔偿，显然不太合理。笔者认为，在公平原则的基础上，适当对消费者的权益予以倾斜，应在法律允许的范围内，对消费者的权益予以适当比例的赔偿。 最终，经过工商部门与双方当事人的多次调解，消费者同意，内蒙古汽贸公司在本地将车予以处理获得 21.5 万元，宿迁汽车 4S 店、宿迁汽贸公司两家给予消费者 7.5 万元赔偿，双方就此达成一致意见。
