1、1浅议如何构建捕后羁押必要性审查机制摘 要自由是人的基本权利，是实现其他权利的基础和前提。羁押，作为直接限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，决定羁押应当慎之又慎。在当前出台捕后羁押必要性审查机制是具有现实的必要性。文章拟从检察机关视角出发，对捕后羁押必要性审查机制进行简要的论述，提出在司法实践中完善该机制的几个构想。 关键词羁押；必要性；审查 在我国，羁押不是法律明确规定的强制措施，而是附随在拘留和逮捕措施之后的持续剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的状态，也称“审前羁押” 、 “未决羁押” ，这一点和国外的立法存在显著的不同。羁押是为确保诉讼程序的顺利进行和刑罚的有效执行，包括拘留后的羁
2、押和逮捕后的羁押。而逮捕作为最严厉的一种刑事强制措施，直接限制公民的人身自由，检察机关作出逮捕决定或者批准逮捕时应当审慎，必须依照相关法律规定，从保护人权的角度出发，对犯罪嫌疑人的逮捕必要性进行审查。2012 年修订的刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。 ”这条规定赋予了人民检察院对捕后羁押必要性审查的权力，强化了检察机关对羁押措施的监督，保障了公民不受非法限制人身自由的权利，实现打击犯罪与保障人权的双重平2衡。由于其为增补规定，捕后
3、羁押必要性审查机制还仅限于原则性框架之中，对于如何构建中国特色捕后羁押必要性审查机制，特别是检察机关如何进行捕后羁押必要性审查，值得进一步研究与探讨。 一、我国捕后羁押必要性审查的现状 提请逮捕阶段通常处于案件的侦查初期，侦查机关移交的证据有时并不能反映案件的全貌，且审查逮捕时限通常只有七天，时间比较紧，侦查监督部门又案多人少，调查取证限制多，导致了决定逮捕的过程存在较多隐患。加之目前，对于“捕后羁押必要性”的审查并没有相关的实施细则供审查机关参考、运用，因此实践中还存在很多困难与问题： （一）执法观念陈旧， “一押到底”的办案模式依然存在 当前，公众对审前羁押存在错误认识，认为逮捕具有惩罚功
4、能，对有罪之人不予逮捕就是放纵犯罪。部分办案人员也存在陈旧的执法观念，对捕后羁押必要性审查产生误解，认为捕后一旦改变羁押，便意味着检察机关适用逮捕措施不严肃，批捕阶段案件捕错了，担心责任追究，因此，个别检察机关对批捕的案件缺乏羁押必要性条件是否变化的审查，也少有改变羁押措施的建议，往往都是“一押到底” 。然而每个案件的性质和复杂程度都不尽相同，当办案进程不断推进，案件情况也会不断发生变化。此前剥夺人身自由应当是在社会危害性和人身危险性兼具时采取的，随着案件侦查的进一步深入，犯罪嫌疑人是否还适合羁押的条件总是在不断变化中，可能已经具备了变更强制措施的条件。 （二）申请变更强制措施缺可操作性 修改
5、后刑事诉讼法确立的羁押必要性审查机制较为原则，可操3作性不强。如捕后羁押必要性审查机制的启动条件不够科学、细化，启动的方式、审核的主体、审核的程序都不够明确，都缺乏相关配套规定，现实可操作性不强。 （三）缺乏羁押替代性措施 从实际情况来看，逮捕与否和法院最终是否判处实刑存在某种结果一致性，从而导致“逮捕透支刑罚”的现实情况存在。对部分罪行较轻、能够判处缓刑的被告人来说，其被羁押后能够折抵刑期并无实际意义。对这部分人，在不具备羁押必要的情况下，应变更为其他替代性措施。但我国目前的替代性措施只有取保候审和监视居住，而实践中监视居住很少适用，常用的替代措施只剩下取保候审。因此，为了避免取保候审带来的
6、影响案件侦查的可能性，个别办案人员往往不得不放低“有羁押必要性”的标准，使这部分人因没有及时改变强制措施而失去了不被羁押的自由。 二、设置捕后羁押必要性审查制度的现实意义 （一）有利于保障人权，减少超期羁押的发生 修改后的刑事诉讼法把“尊重和保障人权”写入总则，而通过捕后羁押必要性的审查，将那些原本不具有逮捕必要性或已无继续羁押必要性的犯罪嫌疑人或被告人予以释放或变更强制措施，防止超期羁押现象的发生，不仅是对法律的严格贯彻和执行，更是对人权中人身自由权的尊重和切实保障。 （二）有利于节约司法资源，提升司法效率 当前全国犯罪率不断上升，而基层司法机关又承担着 80%以上的执法4办案任务，看守所也
7、普遍存在羁押人数多、羁押任务重的现象。通过开展捕后羁押必要性审查，对符合条件的犯罪嫌疑人依法适时解除羁押，可以有效缓解看守所的压力。部分犯罪嫌疑人基于该制度，试图通过坦白、检举揭发等手段让检察机关重新审视其社会危险性，以获取变更强制措施的结果，这在客观上也大大提高了司法效率。 （三）有利于改造，实现法律效果与社会效果的统一 刑法的最终目的是通过惩罚犯罪来达到教育、挽救、预防的效果。但对于部分已经认罪悔罪、积极履行赔偿义务、与被害人达成和解协议、不具有人身危险性的犯罪嫌疑人，本来不具有羁押必要性，而逮捕后的持续羁押使得不同人身危险性的人因为法律强制而聚集在一起，反而出现了“交叉感染” 、 “恶恶
8、相传” 。因此，建立羁押必要性审查制度，对无羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人依法、及时变更强制措施，更利于一些初犯、偶犯真心悔罪、改过自新。 三、完善捕后羁押必要性审查机制的构想 针对我国目前存在的羁押问题，审视我国捕后羁押必要性审查模式，笔者建议从以下几方面着手细化： （一）树立正确的执法理念 审查部门应当正确认识到捕后羁押必要性审查，针对的是“继续”羁押的必要性，而非“初始”羁押的必要性，审查机关是根据“此时”掌握的情况对案件进行审查，而不涉及对犯罪嫌疑人当初羁押必要性的审查。审查部门要摒弃怕担责的心理负担，转变“一捕到底”的陈旧观念，牢固树立以人为本、兼顾诉讼效率的现代执法理念，切实实现从
9、保5障诉讼向保障人权优先的工作方式的转变，及时监督、纠正不适宜继续羁押的案件。 （二）审查的主体 当前理论界和实务界提出了多种检察机关内部捕后羁押必要性审查模式，综观大致有三种：一是在检察机关内部成立独立的专门机构审查；二是在不同阶段由侦监、公诉部门分别审查；三是由监所审查。而根据我国刑事诉讼规则第 617 条规定：“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责； 监所检察部门在监所检察中发现不需要羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的意见，报经检察长决定。 ”但笔者认为，为了更好地落实捕后羁押必要性审查工作，应建立侦查监督部门全程追踪负责，公诉
10、部门和监所部门辅助的内部联动模式。侦查监督部门长期从事审查逮捕工作，有判断羁押必要性的经验，批捕阶段的承办人最了解案件的批捕理由及可能出现的变化，而且案件批捕后至案件提起公诉期间，还有很长一段羁押时间，侦监和公诉分段负责的话，可能发生责任推诿、审查不及时的现象，因此，应由侦查监督部门负责案件的全程追踪。同时，公诉部门的量刑建议为评估羁押期限与拟判处的刑罚是否均衡提供了借鉴，监所部门长期驻羁押场所能随时了解被羁押人的表现情况、身心状况。为确保侦监部门进行全面审查、准确判断，监所、公诉部门应及时提供可能影响羁押必要性条件的信息材料。 （三）审查的启动 1.启动方式 （1）主动审查。如上所述，对捕后
11、继续羁押必要性的审查，是人民6检察院对刑事诉讼行使法律监督权的体现。根据修改后刑事诉讼法的规定， “人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。 ”因此检察机关作为启动捕后羁押必要性审查程序的主体之一，可以采取定期回访调查的方法，在案件批准逮捕后对羁押情况进行动态跟踪监督。 （2）被动审查。根据修改后刑事诉讼法的规定， “犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。 ”犯罪嫌疑人、被告人可通过监管部门提出申请，犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属或者辩护人可向检察机关侦查监督部门提出申请。提出申请的同时，应当
12、要求其提供不适宜羁押的相关证据材料或说明理由。但经审查，未对羁押措施做出变更的，若无其他理由，在一定期限内不再受理相关申请。 2.启动时间 检察机关在案件提请逮捕后的一切诉讼环节中，均可启动捕后羁押必要性审核，从批准逮捕后的侦查阶段，审查起诉阶段，直至案件审判阶段，检察机关都应持续对羁押理由进行审查，当发现犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的情形，均可启动捕后羁押必要性审查制度。主动审查时，在间隔期限上不易过短，否则得出的结论和审查逮捕阶段无异，审查将会流于形式，而审查期限过长，又不利于对犯罪嫌疑人的保护。因此，笔者建议可以在逮捕一个月后开展一次捕后羁押必要性审查，此后每隔两个月进行一次审查，及
13、时发现犯罪嫌疑人、被告人是否存在不需要继续羁押的情形。而在被动审查过程中，申请主体可以在批准逮捕7后、案件审判前提出审查申请。 3.启动范围 对于被动启动的审查，只需申请人提供相关充分的证据材料和说明理由即可启动。但对于主动启动捕后羁押必要性审查的案件，在当前侦查监督部门案多人少矛盾突出的情况下，进行全部审查还不太现实，宜限制在一定范围：（1）重大敏感或社会关注度高的案件；（2）特殊主体（如未成年人、在校生或 70 周岁以上老年人、限制责任能力人、适合羁押的残疾人、生活不能自理的人的唯一抚养人等）犯罪；（3）犯罪嫌疑人、被告人具有法定从轻、减轻处罚情节的：如防卫过当或紧急避险过当的；犯罪预备、
14、中止或未遂的；共同犯罪中的从犯或胁从犯；犯罪后自首或立功的；（4）犯罪嫌疑人、被告人具有酌定从轻处罚情节的：如系初犯、偶犯，且主观恶性小、积极退赃、有效控制损失或积极赔偿损失的；具有刑事和解空间的轻伤害案件、交通肇事等过失犯罪案件，能有效控制损失或积极赔偿损失的，犯罪后主动向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失，取得被害人谅解，并达成刑事和解协议的。 （5）案件定性存在争议，或者法律、司法解释、刑事政策等发生变化，导致不应继续羁押的；（6）审查逮捕阶段即发现犯罪嫌疑人影响逮捕必要性判断的因素（如患病、怀孕或哺乳等） ，但在该阶段必须作出逮捕决定的。不致危害社会的犯罪嫌疑人、被告人。但对下列犯罪不列入审
15、查：（1）有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、危害国家安全犯罪；（2）累犯、惯犯及恶性犯罪；（3）严重侵犯公民人身权利、财产权利罪；（4）重大经济犯罪；（5）毒品犯罪。待羁押必要性审查机制完善时将审查对象扩展至全8部案件。 （四）审查的内容 “羁押必要性”是一个变量，会随着诉讼进程而有所变化。检察机关审查羁押必要性，要综合考虑犯罪嫌疑人、被告人被逮捕时所依据的条件是否变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素。笔者建议规定如出现以下几种情况，应当变更羁押措施：（1）案件事实、证据或者法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化，导致犯罪嫌疑人、被告人不认为是犯罪，依法不应当追究刑事责任或可能判
16、处有期徒刑以下刑罚；（2）犯罪嫌疑人、被告人近亲属积极退赃或者积极赔偿经济损失后得到被害方谅解的；（3）犯罪嫌疑人、被告人身体状况不适宜羁押，采取取保候审、监视居住不致再危害社会的；（4）犯罪嫌疑人、被告人悔罪态度好，可能被判处徒刑宣告缓刑以下刑罚，采取取保候审、监视居住不致再危害社会的；（5）其他改变羁押方式后不致再危害社会的情形的。除此之外，检察机关还应对于逮捕后的各种延长条件的适用问题进行监督审查，严格控制逮捕后的各种情况的延长，提高工作效率，注重快诉快捕，尽可能的缩短办案期限，减少羁押量。一旦发现羁押理由不存在， 应及时释放或变更强制措施。 （五）审查的程序 捕后羁押必要性机制涉及到强
17、制措施的变更，也涉及到犯罪嫌疑人、被害人的权益，必须有章可依，严格审查程序，规范工作流程。笔者建议，可将审查程序规范如下：即按照“发现信息线索启动程序承办人审查科室集体讨论检察长决定”的捕后羁押必要性审查9程序，根据启动主体的不同进行具体细化。发现线索的途径有很多种，或在捕后侦查阶段，监所部门向侦查监督部门提供相关信息线索；或在审查起诉阶段至判决生效前，监所部门或公诉部门向侦查监督部门提供信息线索；或由原审查逮捕承办人在定期审查中发现相关线索；或由犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属或者辩护人主动向检察机关提出申请。如有足够的理由以启动捕后羁押必要性审查机制的，均由原审查逮捕承办人就个案向本
18、部门提交继续羁押必要性审查表 ，提出个人意见，经本部门集体讨论，意见有分歧时，可征求院内相关业务部门意见后，由分管副检察长决定，必要时提交检察长或检委会决定。侦查监督部门经审查，如认为不符合改变强制措施或者释放的标准要求的，应及时向申请人或提供线索部门作出答复并说明理由。如认为符合改变强制措施或者释放的标准要求的，应及时向案件所处诉讼环节的相关部门提出改变强制措施或者释放的建议，相关机关应当在收到建议十日以内将处理情况通知检察机关。相关机关如不同意检察机关建议的，亦应在十日内通知检察机关，并附相关理由。 （六）审查的期限 被动启动的审查，根据修改后刑事诉讼法第 95 条规定：“人民法院、人民检
19、察院和公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定；”因为通常申请人申请时，已经提供了相对较充分的材料，对不具有羁押必要性的理由进行阐述，可以在较短时间内审核完毕。但主动启动的审查，则需要审核人员花更长的时间去收集资料，且捕后羁押必要性审核要比逮捕审查的更为严格，而逮捕审查的周期是七日，所以在审查周期上应与逮捕审查的周期相当，主动审核期限定为七日为宜。 10（七）审查的方式 捕后羁押必要性审查应当采取言辞审查和书面审查相结合的方式。对案件事实、证据争议不大的，检察机关可以仅进行书面审查；对案件事实、证据争议大，难以判断的，检察机关除进行书面审查外，还应注重听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的意见，
20、向有关部门调查了解相关情况（如向监管部门了解其被羁押期间的表现等） ，听取被害人及其他相关人员的意见，必要时可以针对犯罪嫌疑人、被告人是否存在羁押必要性组织公开听证，在广泛提取各种意见的情况下，提出相关处理意见，提交本部门负责人审核后报检察长决定。决定作出后，向侦查机关发出变更强制措施或释放的检察建议。 （八）审查意见的落实 修改后刑事诉讼法第 93 条规定，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这就意味着，羁押必要性审查权仅为审查建议权，只能向公安机关提出变更强制措施或者释放的检察建议，而不能直接变更强制措施，除非原先作出的逮捕决定依据的事实和法律适用错误导致错误逮捕，检察机关撤销逮捕决定。从某种角度讲，这样更能体现诉讼职能和诉讼监督职能的分离，利于办案部门根据案件的具体情况作出相应的决定。但同时，也应尽早出台司法解释对通知的具体内容和形式、不通知以及拒不接受检察建议的法律后果等具体操作问题进行明确，确保公安机关能认真审查检察机关的建议，按期书面回复，对不采纳检察机关建议的，公安机关应当说明理由和根据。检察机关也可以用检察建议 、 纠正违法通知书进行后续监督跟踪。
