1、1人工生育中亲子关系确认问题研究【摘 要】人工生育作为一种辅助生育手段，在各国得到迅速发展并广泛应用，为不孕不育的人们实现了生育子女的愿望。人工生育技术的问世，不仅对人类生育方式、婚姻家庭秩序、社会伦理道德产生影响，也对在自然生育下确立的传统亲子关系确认规则提出了挑战。目前，我国对人工生育中亲子关系确认的法律规范极其匮乏，不能解决现实社会中因人工生育而引发的大量亲子关系确认问题，无法切实维护人工生育子女的法律权益。因此，文章从人工生育现有的各种类型出发，分析阐述了不同类型人工生育所生子女亲子关系的确认规则，以期对解决人工生育子女中亲子关系确认问题有所助益。 【关键词】人工生育；亲子关系；确认研
2、究；代孕 人工生育作为一种辅助生育手段，在现代社会迅速发展并得到广泛应用，为众多不孕不育的夫妻解决了无法生育子女的问题。所谓人工生育，又称人类辅助生育技术，是指运用科技、医学技术和方法对配子、合子胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。目前人工生育技术方式主要有人工体内授精、人工体外授精和代孕。人工生育使得传统的婚姻家庭关系变化的错综复杂，亲子关系的确定变得困难，由此带来一系列的伦理道德、婚姻家庭和法律问题。所谓的亲子关系是指父母子女之间的权利义务关系。人工生育不同与自然生育，其类型多样、复杂，相对于自然生育其亲子关系的确认即谁为人工生育子女的法律父母的确认2也更为复杂多样。而目前我国解决人工
3、生育中亲子关系确认问题的法律规范仅见于最高人民法院在 1991 年 7 月 8 日关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函中的规定，即“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。 ”这一规定弥补了我国关于人工生育中亲子关系确认的法律规定的空白，但是这一规定并不能解决人工生育中亲子关系确认的所有问题。为了维护婚姻家庭关系的稳定，减少现实中的纠纷，特别是为了保护人工生育中子女的利益，有必要探讨人工生育中亲子关系确认问题。 一、人工生育中母亲与子女关系的确立 根据人工生育中不同分娩者将其分为非代孕型人工
4、生育和代孕型人工生育，以便在这两种类型中探讨母亲与子女关系的确认。 （一）非代孕型人工生育中的母亲与子女关系的确认 从理论上说，非代孕型人工生育中的女性可以是婚姻关系中的妻子，也可以是单身女性。以下从未使用捐卵和使用捐卵两种人工生育方式探讨母亲与子女关系的确认问题。 1. 未使用捐卵时母亲与子女关系的确认 未使用捐卵的情况中，受术女性由自己提供卵子，通过人工体内受精或者体外授精的方式培养早期胚胎，在自己的子宫内孕育并分娩子女。这种方式仅仅是用人工注入或者人工培养的方式，代替通过性交让卵子受精着床的自然过程。分娩子女的女性和所生子女之间具有自然血缘联系，卵子提供者、分娩者及子女养育者三种身份高度
5、统一，因此可以依3据自然生育中“分娩者为母”的传统规则认定该受术女性为人工生育所生子女的法律母亲，在他们之间确立亲子关系。 2. 使用捐卵时母亲与子女关系的确立 在使用捐卵的情况下，捐卵女性提供卵子，通过人工体外培养胚胎的方式，由接受捐卵的女性孕育分娩子女。子女与分娩者之间没有自然血缘联系，而提供卵子的捐卵者却没有孕育分娩该子女，也并非子女以后的养育者，此时出现了卵子提供者和分娩者、子女养育者的分离。对此，有人提出，不论遗传物质来源于谁，都应当以分娩者为母。有些国家和地区的立法也体现了这一主张，如德国民法典第 91 条规定，应确定分娩者为母亲，即使卵子并非来自于分娩者。这一立法认为捐献卵子的女
6、性和子女没有法律上的联系，也不能分割或分亨母亲身份。并且，不存在可以质疑或排除分娩者母亲身份的程序。母亲的真正意义在于是否承担和履行了孕育和养育子女的义务。虽然供卵者是孩子生命遗传物质提供者，但是其目的不是要生育自己的孩子，更不会承担养育子女的责任，也即其没有生育和抚养子女的意愿，不是在行使其生育权。而接受捐卵实施人工生育的女性，是为了生育自己的后代并对所生子女承担抚养责任，是在行使自己的生育孕，只是由于自身无法提供孕育子女所需的卵子而使用了他人捐献的卵子。另外，笔者认为，当卵子脱体人体后就成为法律上的物，就像人类的血液一样，脱离人体后就可以由所有人自由支配。无论卵子所有人是以有偿还是无偿的方
7、式提供给他人，都应当承认这种行为具有法律效力，在捐卵者和接受者之间成立买卖关系或赠与关系。捐卵者将其提供的卵子转为接受人所有，接受人就为卵子4的所有人，并进而取得了对使用该卵子在自己体内孕育分娩的子女的亲权。这种亲权自子女出生时即为接受卵子的女性所享有，而并非由捐卵人将子女的亲权转让与接受卵子的女性。因此应当确认使用捐卵进行人工生育孕育分娩子女的女性为人工生育子女的法律母亲，这不仅仅是对“分娩者为母”这一古老规则的遵循，更有利于子女权益的保护，体现了使用捐卵这一人工生育方式如何确认法律母亲的最大合理性和科学性。（二）代孕型人工生育中的母亲与子女关系的确立 目前，我国人类辅助生殖技术管理办法第
8、3 条明确规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术” 。但是这种绝对禁止代孕行为的法律规定过于武断。比如说妻子子宫切除而无法怀孕时，夫妻为了实现生育子女的目的与代孕女性约定由夫妻提供精子和卵子，人工授精后移植于代孕女性子宫内怀孕分娩，代孕女性同意分娩后放弃对所生子女所有的亲权主张，此种情况是完全可以理解和实施的，现实中也无法完全杜绝代孕行为。认可一定条件下的代孕行为，体现了法律对公民生育权的承认和尊重。 既然现实中存在因代孕而生育的子女，那么就必须确认代孕所生子女的亲权人。目前，世界各国对代孕子女法律母亲的确认主要有以下几种立法取向：一是依代孕协议确定法律母亲。这种观点认为，在没有
9、明文规定禁止代孕的国家，由代孕合同产生的权利义务关系应该受到法律的保护。从这个意义上来讲，子女应该归属于代孕协议上约定的父母。二是代孕协议无效而确定分娩者为母。有些国家将传统的“谁分娩，谁5为母”规则，适用于代孕行为中，认为不论提供卵子来源是谁，都应当确定分娩者也即代孕者为母。如德国民法典第 1591 条就明确规定，法律上的母亲只能是生育子女的人，并且不能拒绝承认母亲身份，卵子捐献者和生育者也不能通过协议对母亲身份加以处分。前述的立法取向都有一定的合理性，但也存在一定缺陷，无法完全适用于各种类型的代孕行为。从生育权的角度进行分析则对代孕中母亲身份的确定有较大的理论和现实意义。生育权是指自然人享
10、有依法生育或者不生育的自由以及在自主的为生育或不生育的行为受到阻碍、侵害时，有请求法律予以保护的权利，自然人基于生育权可通过自然或人工生育技术受孕、怀胎、分娩，繁衍抚育后代。在代孕行为中与生育权相对的，还有代孕女性的身体权。身体权，是指自然人保持其身体组织完整，支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人侵害的权利。具体而言，在代孕行为中的代孕者无论是提供子宫怀孕分娩之行为还是捐献卵子之行为都属于行使其身体权之行为，而委托方女性基于获得子女亲权的意愿，选择通过代孕而非传统生育的途径，行使自己的生育权。委托人在行使生育权之时，是当事人各方在完全自愿的情形下做出的真实意思表示。权利的行使
11、是行为与意思表示的结合，如何判断代孕女性确实没有行使生育权的意思表示呢？代孕行为中当事人一般都会签订代孕协议，不论该协议合法有效与否，其中当事人的意思表示都是真实的。代孕协议的内容已经明确表明了代孕女性没有行使生育权并成为代孕子女母亲的意思表示，而委托方却做出了此种意思表示。在实践中，也存在代孕女性因与代孕所生子女产生感情而违背协议，希望成为代孕子女法律母亲而6引起的亲子关系行使的纠纷。但是，权利的行使是以权利行为开始实施为标志，在代孕行为正式开始之时，即向代孕女性的子宫内注入精子或者植入受精胚胎时，委托方就已经开始行使其生育权，而代孕者也已经开始行使其身体权。因此，即使代孕女性分娩后对代孕所
12、生的子女产生难以割舍的情感，也未能改变其行使身体权的行为性质，代孕女性不能成为代孕分娩子女的法律母亲，而应由委托方女性成为代孕子女的法律母亲，享有对代孕子女的亲权。另外，拿收养关系类比，在收养关系中父母将自己对子女的亲权让渡于收养人一样，代孕母亲通过自己真实的意思表示将自己代孕的子女的亲权让渡于委托人，应由委托人享有代孕子女的亲权，即法律母亲应为委托方女性。 二、人工生育中父亲与子女关系的确认 人工授精行为并非仅发生在夫妻之间，还可能发生在情侣之间等夫妻关系之外，简单的同质、异质之分不能包含所有情况，所以，将人工生育中父亲与子女关系的确认分为非捐精型人工生育与捐精型人工生育两种情形进行探讨更为
13、妥当。 （一）非捐精型人工生育中的父亲与子女关系的确认 非捐精型人工生育，是指没有使用捐精的人工生育。既包括一般观念中的同质人工授精，即夫妻婚姻关系存续期间使用丈夫精子进行的人工生育行为，也包括未婚情侣中的男方使用自己的精子进行的人工生育行为。 在婚姻存续期间妻子使用丈夫的精子进行人工生育的情形下，根据婚生子女推定制度，丈夫应直接被认定为子女的法律父亲，子女为丈夫7的婚生子女。且因为使用的是丈夫精子，子女与丈夫之间具有自然血缘关系，因此，子女出生后丈夫也不能基于婚生子女否认制度否认其父亲身份。在妻子因存在孕育缺陷，而使用丈夫的精子通过代孕生育子女的情况下，丈夫应成为代孕子女的法律父亲。理由如下
14、：一是基于前文所述，代孕女性不应被认定为代孕子女的法律母亲，其丈夫自然也无法通过婚生子女推定制度而取得代孕子女的父亲身份。二是在代孕关系中，代孕行为是夫妻双方协商一致而委托代孕女性代为怀孕分娩子女的行为，是丈夫行使自己生育权的意思表示，并且丈夫愿意抚养代孕所生育的子女。三是因为使用的是丈夫的精子，使丈夫与代孕所生子女有了自然血缘关系。无论是从保护子女的利益的角度考虑，还是保护丈夫的生育权，都应确认丈夫为代孕所生子女的法律父亲，且子女为丈夫的婚生子女。 在未婚情侣女方使用男方精子进行的人工生育情形下，由于未婚情侣之间没有婚姻关系存在，不能适用婚生子女的推定制度推定男方为人工生育子女的法律父亲。该
15、子女属于男方的非婚生子女，男方不能仅基于情侣身份和女方分娩子女这一事实就取得父亲身份。要确认该子女的法律父亲，应通过非婚生子女的认领制度确定男方为该子女的法律父亲。（二）捐精型人工生育中的父亲与子女关系的确认 捐精型人工生育，是指使用丈夫或男方未婚情侣之外的其他男性精子进行的人工生育。既包括一般观念中的异质人工授精，即夫妻婚姻关系存续期间使用丈夫之外第三人精子进行的人工生育行为，也包括未婚情侣中的未使用男方精子进行的人工生育行为。 8在夫妻婚姻关系存续期间未使用丈夫精子进行的异质人工生育的情形，笔者认为应当确认丈夫为人工生育子女的法律父亲。理由如下：首先，虽然捐精男性是孩子生命遗传物质提供者，
16、但是其目的不是要生育自己的孩子，更不会承担养育子女的责任，并非有行使生育权的意愿。而接受精子实施人工生育的男性，是为了生育自己的后代并对所生子女承担抚养责任，有行使生育权的意愿。其次，当精子脱体人体后就成为法律上物，无论精子所有人是以有偿还是无偿的方式提供给接受人，都应当承认这种行为具有法律效力，在捐精者和接受者之间成立买卖关系或赠与关系。捐精者将其提供的精子转为接受人所有，接受人就为精子的所有人，并进而取得了对使用该精子在妻子体内孕育产生的子女的亲权。这种亲权自子女出生时即为接受精子的丈夫所享有，而并非由捐精者将子女的亲权让渡与丈夫。最后，最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位
17、如何确定的复函中规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。 ”这一规定表明只要是夫妻双方一致同意实施人工生育的子女，即使是异质人工生育，也在夫妻与人工生育的子女之间建立亲子关系，且子女认定为婚生子女，供精者不享有其提供精子实施人工生育所生子女的亲权。在妻子因不能生育，未使用丈夫的精子通过代孕生育子女的情况下，如前文非捐精型代孕中所述，接受代孕委托的代孕女性的丈夫不能享有代孕所生子女的亲权。代孕所生子女与委托方夫妻的丈夫建立亲子关系，且子女为丈夫的婚生子女，供精者不能享有代孕所生育子女的亲权，理由与未使用
18、丈9夫精子实施异质人工生育中所述的理由一致。 在未婚情侣女方未使用男方精子进行的人工生育情形下，首先可以明确的是男方不能基于婚生子女的推定制度取得对该子女的亲权。其次，因子女与男方没有血缘关系，也并非男方的非婚生子女。而捐精者也不享有人工生育的子女的亲权，不是该子女的法律父亲，于是就出现了该子女没有法律父亲的尴尬情况。这时，应鼓励未婚情侣的男方通过收养的法律行为使该子女成为自己的养子女。 （三）特殊情形中父亲与子女关系的确认 1. 妻子未经丈夫同意进行人工生育时父亲与子女关系的确认 妻子征得丈夫同意时进行人工生育，分为使用了男方的精子进行同质人工生育和未使用男方精子进行异质人工生育两种情况。
19、在妻子未征得丈夫同意使用其精子进行同质人工生育的情形，有学者认为丈夫具有身份否认权，否则会侵犯丈夫的生育权和对自己精子的支配权。史尚宽先生也认为“事实上未得夫的同意而为之者，夫得提起否认之诉” 。也即不管是否使用了丈夫的精子，在未征得丈夫同意的情形下，丈夫都有权提起婚生子女否认之诉。笔者认为，此种情形下，应确认丈夫与子女之间存在亲子关系为宜，且子女推定为丈夫之婚生子女。根据婚生子女推定理论，在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女推定为婚生子女，除非丈夫有证据证明所生子女与其没有血缘关系才能行使婚生子女的否认权。基于婚姻关系，在婚姻存续期间人工生育出生的子女应推定为夫之婚生子女，虽未经夫之同意但使用
20、的是夫之精子的同质人工授精，所生育子女与丈夫存在天然的血缘关系，丈夫是不能行使婚生10子女之否认权的。正如有的学者认为，从保障子女利益的角度出发，婚姻生活应以子女的出生及对子女的抚养责任为基础，不应容许丈夫任意回避子女的出生，故不问丈夫之承诺，只要是在夫妻关系存续期间用丈夫的精子受胎所生的子女，都应认为是夫之婚生子女。虽然妻子擅自使用夫之精子进行人工生育的行为侵犯了丈夫的生育权，但是基于遵循子女最佳利益原则，保护未成年子女利益之精神，较之于丈夫的生育权，子女的利益更应优先受到保护，且从维护婚姻家庭的稳定和睦，子女和丈夫之间具有自然血缘联系的角度考虑，权衡利弊得失，应确认丈夫和未征得其同意的同质
21、人工生育所生子女之间成立亲子关系，子女为丈夫之婚生子女。 在妻子未征得丈夫同意使用第三人精子进行异质人工生育的情形，仍然可以适用婚生子女推定理论，即推定妻子所生子女为夫之婚生子女。但由于妻之所生子女与丈夫之间没有血缘联系，并且也未征得丈夫的事先同意，侵害其生育权，如果强制要求夫对该子女承担父亲的法定义务将显失公平，而且还会徒增家庭矛盾，不利家庭和睦稳定，最终反不利于子女成长和其利益的保护。所以，对于妻未取得夫之同意进行异质人工生育所生子女，应首先推定为夫之婚生子女，但应赋予丈夫以未征得其同意侵犯其生育权和所生子女与其无血缘关系为由提出否认该子女为婚生子女的权利，即可否认自己非该子女的法律父亲。2. 妻子在丈夫死后使用夫之精子进行人工生育时父亲与子女关系的确认 由于现在的精子冷冻保存技术先进，妻子可以在丈夫生前保留其精
