1、1商事审判独立性研究摘要商事法律纠纷占据法院受理案件的很大比重。然而在司法实践中，法官们仍然采取传统的民法思维或者行政法思维解决商事纠纷，造成了裁判案件时的困境。如何化解困境，本文从几个司法案例分析入手，分别从商法思维特殊性，救济途径特殊性，商事法律法规特殊性以及商法国际化角度进行论证，阐释商事审判独立性的重要性和迫切性。 关键词商事思维；商事审判独立性；商法国际化 一、引言 中国商事案件的审理越来越陷入困境：现行的审判和仲裁体制及裁判官们民法和行政法思维，导致案件审理的结果很大程度上背离了社会公众的普通价值观念，具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利?承
2、担同等义务和责任，表面的公平造成了实际的不公平；商事案件的审理，在维持表面上的社会稳定的同时，却未能促进社会商事经营机制的健康发展，有些案件的审判结果直接扼杀了现代新型产业创新机制。商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。 追溯商法本源，商事裁判是一种独立于民事审判的裁判制度。早期的商裁判源于商事习惯法，即由商人阶层自己组成的专门法院处理具体纠纷中不断形成的习惯性做法，其诉讼程序也是商人处理自己事务的程序，该程序关注的不仅仅在于保护商人的一般利益，更要反映商事纠纷2解决必须及时、有效等商人群体的特殊利益需求，而当时世俗的司法体系（例如民法）根本不能提供这种救济。商事法院的创设和商
3、事诉讼程序的形成正是出于这种适应和维护商事活动正常进行的初衷。回顾历史，我们可以清晰地看到，商事审判特别制度的创设与存续与商行为这一独特社会经济活动的存在与发展方式密切相关。然而，令人遗憾的是，当商行为已经成为我国市场经济体制下社会经济活动的主要存在方式时，我们各级法院在处理商事纠纷时，仍然采取传统的民法思维或行政法思维，造成了司法裁判的困境。化解商事裁判中的困境，迫切需要中国法院建立商事审判独立性制度。 二、商事思维、理念与商事审判独立性关系 思维是一种对现象的判断，也是一种理性思考的结果。商事思维是人们对商行为得出的一种科学判断。但是在我国，商事思维?未在商事审判中被广泛地用来解决商事纠纷
4、，就是王保树先生所说的，在实践面前，有两种倾向是人们不能不注意的：一是漠视商法的特殊思维，将特殊归于一般；二是忽视商法的特殊思维是商法发展、变化规律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。当前，最值得注意的是第一种倾向。下面以司法实践中几个判例来论证商事思维特殊性与商事审判独立性。 （一）河南平顶山“天价过路费”案 河南“天价过路费”案经媒体报道后，引起社会很大争论，媒体和网友对承运人应缴纳的过路费比其收取的运费高出如此多，以及法院对承运人判刑如此之重普遍存在异议。2011 年 1 月 14 日，平顶山市中院启动再审程序重审此案。最终，法院改判承运人有期徒刑两年 6 个月，?处3罚金人民币 1
5、万元。 从本案证据链来看，由河南省高速公路联网监控收费通信服务有限公司出具的两辆货车的通行信息统计表，对包括空驶或载物和载物重量、超载率等信息的记录均很详细，证明其合计逃费金额的确为人民币 368.2万元。可见中原高速平顶山分公司的收费确实有法律上和事实上的依据，由此推测，全国大大小小的公路收费公司，他们收取的“高价”公路费的确有“合法”的依据。然而，承运人时建锋偷逃收费虽是不争的事实，但是我们真正要反思的是，收费公司高收费的“合法”性与时建锋这种以物流运输经营为生的货车司机的艰难处境相比是否具有合理性。 此案原本是一起公路经营管理公司与公路使用人之间因使用公路?支付费用而引发的商事纠纷，因现
6、行体制的原因，公路经营管理公司的收费性质发生了变化，收费和免费使用都存在着特权，商事纠纷演变为一起重大刑事?附带民事诉讼案件。从商法思维的角度思考，此案提出了两个问题，首先承运人行为的违法性质和要求承运人应遵守的规则和法律是否公平。由此引导出第二个问题，在与商行为相关的案件审理中，法官是否有义务运用商法思维去审查现行立法与规制的合理性，从而判断各方行为的合法与违法性依据。 首先，高速公路收费公司的收费是一种不合理的收费，甚至可以说是一种“暴利”收费。从平等交换角度看，收费公司提供道路服务收取一定费用，运输司机使用道路支付一定费用，双方是处在平等地位的等价交换，然而现实情况是，高速公路收费公司一
7、方暴利最大化，导致像时建锋这一使用群体利益最小化，这种利益的失衡必然会造成交易双方4的实际不公平，更会造成畸形的经济发展态势。据报道，中国 2011 年物流成本占 GDP18%，是发达国家的一倍左右。然而国家却在为这种不公平提供一种合法的外衣，通过看似有理有据的收费标准，将一方利益强行剥夺至另一方身上，使原本已经有强势和弱势之分的双方地位更加悬殊，导致处于弱势一方的社会公众要去承担超过自身收益的成本。从长远看，这种让法律成为“暴利”行为保护伞的行为已经严重影响商事活动的正常进行，最终将破坏整个社会经济的健康发展。 其次，承运人的缴费行为不能简单适用商事合同签订中的表示主义原则。法院该按意思主义
8、还是表示主义判断合同内容，这在民商合同审理中存在区别。表示主义更多地适用于商事案件，意思主义更多地适用于普通民事案件。审理商事案件的许多法官有着朴素的判断：既然作出承诺，就不能像没有作出承诺那样简单对待。在理论上，这种朴素判断体现了承诺是信赖基础的法理观念，商业承诺本身就是某种利益或者对价。与民事合同相比，商事合同很多时候是依商业习惯制定的，双方明确将各自追求的利益体现在合同中，简单而且直接，法院没有必要像对待民事合同那样关注合同背后当事人的真实意思，因为当事人的真实意思就是追求利益，至于更深层次的考虑则已经超出了法院管辖的范围。从本案来看，有人会认为，只要司机选择通行高速公路，就意味着他同意
9、了收费标准，此时合同双方已经就合同事项达成一致，法院?不需要去追究合同背后当事人双方的真实意思，因为商事活动可以交由市场进行调节，假如司机觉得高速公路收费不合理，他完全可以选择不使用高速公路或不进行运输活动。但是我们不应忽略的是，目前我国的公路收费5是一种垄断性定价，定价过程缺乏透明，这种收费制度的设计具有天然的不合理性，从而导致各地公路收费标准不一，有些地方的公路收费堪称天价。当司机与收费公司相比在经济力量上是属于悬殊地位时，处于弱势的他们为了生存，有时是被迫选择这个合同。因此法院在审判商事案件时，采取表示主义要在双方平等自愿的前提下，假如存在“被迫”或变相的“被迫”行为，那么法院就不能再姑
10、息这种不公平的“剥夺”行为，而应运用商法思维寻找基本的交易公平，借助司法的力量帮助弱势群体铲除由特权而构筑起的垄断规则，为社会创造一个平等、公平的商事交易环境。 再者，高速公路收费标准的设立应考虑合法运输人的承受能力，假如仅仅为获取高额利润而设定不合理的收费标准，则出现违法通行的现象不会在少数，因为收费公司收取的不正当暴利就是付费方的合法利益，只要高昂收费存在一天，为了生计而偷逃路费的违法行为就会成为人们的选择。正如人们说， “法律之所以低于道德，是因为法律要让人吃饭穿衣睡觉，如果守法成本大于生存成本，则这样的法律不仅不能被敬畏、其自身的争议也会遭遇公信危机。 ” 从“天价过路费”案我们看到，
11、虽然我国有公路法和收费公路管理条例两部法律法规适用于收费公路。然而，这两部法律法规却将收费年限和收费标准的制定权交给了地方政府，又缺乏有力的约束和问责机制，从而导致收费公路乱象频出，使这种具有公共属性的公共产品成为利益集团敛钱聚财的一种手段。而法院在审理这种案件时，不应该仅看表面的行为违法，更应关注导致违法认定的规则的合法与合理性程度。运用商法思维，对垄断行为说不，在西方发达国家的法院判决中6不乏先例。 （二） “许霆”案判决与英国银行做法的大相径庭 2006 年，许霆利用广州市商业银行 ATM 机故障，无偿提取了 17.1 万元。一审法院认定许霆“盗窃金融机构，数额特别巨大” ，判处许霆“无
12、期徒刑” 。在引起媒体一片哗然之后，广东高院最终判定许霆犯“盗窃罪，处有期徒刑 5 年” 。无独有偶，据英国每日邮报网站 2012 年 5 月 19日报道，英国一台 ATM 机发生故障，顾客取款时会吐出双倍数额的现金，此消息不胫而走，许多人赶来提款。事后，银行方面处理此事件的做法是：首先因自己管理不善向提款人道歉；其次宣布对被多提走的款项一律不再追还。此事情节与许霆案类似，结果却大相径庭。 从商法思维的角度思考，此案向我们提出了另一个问题，在现代社会，商人与普通消费者，谁应该承担商事活动中的严格责任；法律的正义在于维护商人强势者的特权还是监督商人履行好社会责任。 我们姑且不谈许霆犯了刑法上的何
13、种罪，从过错角度看，许霆利用ATM 机故障，取得了本不属于他的东西，存在一定过错。但银行身为经营者，ATM 机是其经营工具，银行有义务保证 ATM 机正常工作。假如从 ATM机上能轻易取款而不付对价，无论从人性对利益追求的本能还是普通人对法律了解不深，都可能实施此行为，导致取款过错的肇事方首先在银行。 然而在许霆案审理中，对于双方都有过错的损失，法院判决仅仅由许霆单方面承担全部责任，这一判决于理于情都无法让人信服。相比而言，英国类似事件的处理与我国完全不同，因为，英国银行家们知道，7由他们自己犯下的过错行为，很难得到法院的偏袒，更不可能动用司法权力去帮助他们惩罚和教训那些无知或贪点小利的百姓。
14、相反在我国，虽然我们宣传上一直在追寻市场经济体制，但对具有强势地位的商主体与普通消费者，无论制度构建还是社会舆论导向，都未能从建立市场经济所需的平等观念去公平对待。法院更难用体现市场经济平权本质的商法思维去分析问题。本来在取款这一与金融消费相关的商行为中，银行是商事法律关系的一方，因其垄断及在与普通消费者交易过程中处于优势地位，法律应平衡双方的利益，应对银行施加以更严格的义务，如信息披露义务、保证交易设施安全义务等。例如根据英国的银行惯例守则 ，在自动柜员机交易中银行的义务是：银行保证自动柜员机正确回应持卡人的指令；保证自动柜员机正常工作；保证自动柜员机提供充分的信息以使持卡人的账户能够正确地
15、被记录。这不仅体现了商主体应该承担自己过错范围内责任的一般商事思维，也体现了在经济上占优势地位的商主体应该承担更大责任的社会公平正义理念。而在我国商事审判实务中却出现了一种本末倒置的做法，即对处于垄断地位的银行给予了过分的保护，例如在 2010 年 12 月 28 日上海市第一中级人民法院召开理财产品纠纷审理情况新闻发布会上就指出：“自去年以来，上海一中院及辖区基层法院受理银行理财纠纷案件共计 80 件，从案件最终审结的情况看，银行方面最终胜诉的案件占多数。 ”卖出理财产品?从中获利的银行与买入理财产品?遭受损失的消费者之间的诉讼，银行能够如此高比例胜诉，表面看来，判决都会有理有据，就像许霆案
16、一样，但此类案件的背后又有多少强势商人与弱势消费者之间的不公平，审判结果是我们的司8法创造了公平还是维护了不公平，这是更令人担忧的。 现代社会是一个追求便捷、高效、经济的社会，从以人为本和经济成本角度考量，能以“侵权”定性而获得社会效果与司法正义，何必以“犯罪”定性而舍轻求重呢？商事纠纷的处理向刑事手段靠拢，那会产生巨大的社会负担。因为银行过错引诱许霆犯下了一般人会犯的错误，事后许霆之父表示愿意替许霆归还多取的钱，银行的损失通过 ATM 机制造商的赔偿获得了弥补，此案本应该对许霆宽容，然而判决结果却很重；存在过错的银行，居然完全逃避了责任，其重要原因是银行这一特殊商主体在现行法律制度下受到了特
17、别保护。由此，从商法思维去思考，走向市场经济体制，消除商人特权，维护交易者权利真正的平等，中国现行司法还有很长的路。 （三）对甘肃高院对于“对赌协议”判决无效的看法 中国首例私募股权基金对赌协议无效案件，即苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司不履行对赌协议补偿投资案件，近来引起学界较多的关注。本案判决结果提出了一个问题，在一个依赖商行为创新而推动社会发达的时代，商法思维的缺乏会导致法院会怎样背离商业时代进步的步伐。 私募股权基金与被投资人签订的对赌协议，也称“估值调整机制” ，是企业估值与融投资方持股比例或然性的一种约定安排。这一商行为是私募股权经营的核心，也是现代高科
18、技企业借助证券市场获得高速发展的关键。在西方发达国家，它已成功发展了几十年，可以说，没有对赌协议，就没有华尔街的繁荣，也就没有美国科技与金融的世界霸主地位。9与股份公司制度背叛了传统法律权利义务一致的原则一样，私募股权是对现代公司制度的一种突破和创新。 对赌协议是否有效，民商法存在两种对立的思维观点，按传统的民法思维，对赌协议是个圈套，违反了股权平等原则，可认定非法；按商法思维，对赌协议本身无非是一种私法上的财产自我估值，不存在非法性的障碍与判断，商业自愿与风险自负，国际惯例自古亦然。 在本案中，甘肃高院认定对赌协议无效的理由有两个：一是同股同权的投资者，约定过于保护某一股东利益的条款将直接有
19、违法律强制性规定，锁定某一股东利益和风险导致了投资风险共担规则的缺失；二是对赌双方是投资公司和被投资公司，忽视了其他利益相关人的利益，特别是其他小股东和债权人的利益。法院上述对私募股权基金对赌协议一知半解和缺乏商业基本常识的两个认定理由存在明显错误：其一，股权基金入股的价格高于内部股东的入股价格，股权基金事实上提前承担了风险，因而不存在所谓风险共担规则的缺失；其二，股权基金高价人股后，内部所有股东都提前享有了账面收益，对债权人而言，因债务人公司取得现金注入相应增加了债务偿还能力，缩小债务风险，对债权人也是一种收益。 就私募股权基金对赌协议性质而言，它不同于赌博合同。赌博合同中双方当事人利益相互
20、冲突：“你赔的就是我赚的，你损失的最大化是我利益的最大化。 ”当今世界多数国家和地区都明确禁止除国家公开设立的赌场之外的赌博行为，假如对赌协议实为赌博，自然应认定无效。募股权中的“对赌协议”借用了“赌”字，但其内容与赌博协议相去甚远。10股权投资基金从一开始就希望看到企业经营者赢得终局，只有这样投资方才能从资本市场上赚到钱，因为与业绩推动下的资本增值相比，对赌协议中涉及的价值补偿?不足以满足投资方的期望。由此，私募股权对赌协议与赌博合同有着本质区别。 从法律性质上分析，私募股权基金对赌协议一般不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害国家和社会的公共利益，它只是投资方与融资方，根据双方自身对市
21、场和企业的观察，基于平等自愿的原则，对企业价值和双方持股比例做出的或然性安排。如果法官们缺乏商事金融常识，更缺少商法思维习惯，仅从传统民法理念出发，一味地追求所谓的合同等价有偿，必然会扼杀经济活动创新，必然会做出有悖于时代经济发展的判决。 （四） “吴英集资诈骗”案引发对民间金融的思考 2009 年，一审法院以集资诈骗罪判处吴英死刑，二审法院维持原判，2012 年 4 月 20 日，最高法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012 年 5 月 21 日，浙江高院作出最终判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行。吴英案是当下中国社会成千上万集资案的一个代表，对于社会已经普遍存在的商事交易纠纷却纷纷动用国家最严厉的刑罚来收场，从商法思维角度思考，我们对商事金融行为法律调整的制度安排是否出了问题。 在现代社会，企业借助金融而扩张是一种正常现象，而现实的银行金融体系由于监管严格，审批程序繁琐，无法满足越来越多的中小企业的贷款需求。在美国，中小企业不仅可以通过专门银行，还可以透过股
