1、1社会保险立法的多维审视摘要 正处于改革过程中的社会保险制度，决定了我国社会保险法是一部综合性、原则性、原理性、方向性、支架式、授权式、欠缺可操作性的立法，为此，迫切需要明确以下几点：以社会分层为依据确立被保障主体及其范围，以社会共同责任机制确定保障主体及其种类，通过收入分配再分配机制取得筹资，社会保险的实施需要社会化的公共管理强制推行。 关键词 社会保险立法，被保障主体，社会共同责任机制，收入分配再分配机制 中图分类号D922.29 文献标识码A 文章编号1004-4175（2013）06-0116-05 由于我国社会保险制度还处于改革过程，2010 年 10 月 28 日颁布的中华人民共和
2、国社会保险法 （以下简称社会保险法）只能遵循“先基本法、后精细化”的立法路径；同时，社会保险法将内容、原理、结构明显存在差异的五项社会保险制度囊括其中，本身就只能是综合性、原则性、原理性、方向性、支架式、授权式立法；五个险种均只占十多个条款，宣示性条款很多，刚性权利义务条款不足，操作性较弱，因此必须进一步制定单行实施细则式的立法，才能保证五项社会保险制度的刚性操作。目前，除了工伤保险条例和失业保险条例已制定和修订外， “基本养老保险条例” 、 “基本医疗保险条例” 、 “生育保险条例”2等实施性立法，由于复杂性和争议性，还迟迟不能出台。剖析三项社会保险条例制定的纷繁争议，主要聚焦于社会保险立法
3、相关“宏观”经济社会关系问题的解决，以及社会保险多元主体“微观”权责义的可操作性规范上。 “对国家而言，社会保障是社会经济发展进程中的维系、润滑和稳定机制，属于国家宏观调控机制的范畴 因此，社会保障理论的核心即是讨论社会保障制度与社会发展、经济发展、现实政治乃至道德文化之间的相互关系，而社会保障实践的关键无疑是尽可能地妥善处理好这些涉及全局与整体的宏观关系。 ” 1 （P179 ）自然，作为社会保障基础性制度的社会保险立法，首先得着眼于社会分层、收入分配和再分配、公共财政、公共管理等宏观经济社会关系问题的解决；然后得着重将宏观社会关系问题细化成社会保险多元主体的“微观”权责义，“细节”至被保障
4、主体社会保险权利享受的标准、条件、程序、期间等可操作性规范中。20 世纪世界四位最伟大的建筑师之一密斯凡德罗反复强调“宏观”与“细节”的紧密联系：“不管你的建筑方案如何恢弘大气，如果对细节的把握不到位，就不能称之为一件好作品。细节的准确、生动可以成就一件伟大作品，细节的疏忽会毁坏一个宏伟的规划。” 社会保险法具体规范的设计也如此，需要围绕社会保险法律关系的多元主体、 “基金筹集、待遇项目及标准、享受待遇资格、待遇给付等基本构成要素” ， 2 （P109 ）将宏观经济社会关系问题“细化” 、 “细节”至社会保险多元主体的“微观”权责义及其可操作程序中去。 一、以社会分层为依据确立被保障主体及其范
5、围 社会保险被保障主体的确定，即“保障谁”的问题，是社会保险制3度建设的出发点，也是社会保险立法首当其冲的问题。被保障主体是社会保险法认可或创设的社会保险法律关系的主要当事人，即社会保险法保护的权利人，是有权取得社会保险待遇的自然人。社会保险制度建设的宗旨是减弱、解决社会风险造成的贫困，而社会风险是某类社会群体、社会阶层的个人风险、家庭风险的社会化，这种与社会风险相关的社会阶层划分是经济发展的必然结果。因而，社会保险的被保障主体都是拥有共同社会风险的“具体社会阶层”的人。社会保险法“坦率地承认人在各方面的不平等及其后果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由。根据社会的经济
6、地位以及职业的差异把握更加具体的人，以对弱者加以保护。 ” 3 （P186 ） 社会保险被保障主体范围的大小是一个历史发展的过程，全体社会成员享有社会保险权是每个国家追求的目标。人类历史上社会保险制度最为发达的德国等西方国家，社会保险被保障主体的确定，都是在具体的社会分层基础上，经历了先保障职业团体、后保障全体社会成员，先保障城市居民、后保障农村居民的过程。 “德国的社会保障法起源于俾斯麦政府的社会保险立法，是建立在保险原理之上，以缴费为前提，属职别做区分的团体性社会保险，只有雇员（职员）才能获得保障。 ” 4 （P2 ）历经两次世界大战后，步入和平民主的德国，随着经济发展和繁荣，以创制“社会
7、法治国”为理念，社会保险被保障主体范围才逐步扩大，最终覆盖全民。德国社会保险被保障主体范围的发展过程深刻影响着后起发展中国家社会保险被保障主体的选择。各国的社会保险被保障主体由工业人口顺延到农业人口，由城市职业团体拓展到乡村居4民，由正式从业者扩展至灵活从业者，一般都经历了漫长的过程，存在一个很长的时间差。 “如日本城乡社会保险制度建立的时间差为 34 年，加拿大为 10 年，中国台湾地区为 44 年。 ” 5 （P67 ）此外， “社会保险的统一性和广泛性决定了其必须考虑社会不同阶层的不同生活方式，适合每个参保人群的各种不同保障需要和情况，分门别类以适合不同人群。 ” 6 （P96 ）为此，
8、不同国家根据不同时期社会群体社会风险的不同特点、不同表现形式和不同保障需求，通过社会学调查和社会讨论的过程对社会分层达成社会共识，再通过法律确定社会保险项目以及被保障主体和范围。各国社会保险被保障主体的立法规范设计，一般以职别、或者以户籍、或者以居住地为标准，来具体明确社会保险的被保障主体及其范围。 我国五项社会保险制度由计划经济时期国家（单位）社会保险制度的改革和转型而来，适应“二元”经济社会条件，以职别和城乡二元户籍双重标准确立了各项社会保险制度的被保障主体。特别是在基本养老和基本医疗社会保险制度内，按职别、按城乡户籍双重标准划分被保障主体，分别单列制度，构建了“三三制”、多元化、碎片化为
9、特征的覆盖城乡居民的基本养老和基本医疗社会保险制度体系。随着城乡“一体化”进程加快，人口结构快速变化，基本医疗和基本养老保险制度体系面临难以克服的“三个重复、三个不利”弊端：“居民重复参保、财政重复补贴、各地重复建设机构和网络，不利于体现公平、不利于人力资源流动，不利于制度可持续” 。 7 当下，我国正处于向城乡经济社会“一体化”加速发展时期，城乡多元社会保险制度需要整合，以正在5构建的城乡“一体化”户籍制度改革为基础，以“居住地”为标准确定社会保险被保障主体，以统筹地区范围确定被保障主体的范围，在学术界已基本达成共识。五项社会保险实施条例的法律规范设计应该明确，以“居住证”为标准确定被保障主
10、体，使非户籍人口和户籍人口享受同等待遇，对于无户籍人员，通过身份采集认定后，在居住的统筹地区参加各项社会保险。 二、以社会共同责任机制确定保障主体及其种类 社会保险制度构建的第二个问题就是“谁来保障”的问题，即社会保险法规定的承担保障被保障主体社会保险权实现的义务主体保障主体。在“谁来保障”的问题上， “个人、家庭、社会、国家和政府先后成为讨论的对象” 8 （P105 ） ， “社会中的人们必须相互作用和相互依赖，为实现共同需要彼此之间相互援助。一个人若在社会生存中出现问题和困难，这并不仅仅是他个人的问题和困难，也是社会每个人的问题和困难，每个人都有义务帮助解决问题和困难，有义务照顾社会所有的
11、人照顾社会所有的人，既是个人的义务，也是社会的责任。 ” 9 （P142 ）社会连带法学创始人法国法学家狄骥曾经深刻阐述道，人类群居，共生共存的社会连带是个先验命题，是公理，无需证明也无法证明， “社会连带是一个永恒不变的客观事实，人们必须生活在社会中，必然具有社会连带关系。 ” 10 （P100 ） “社会连带产生合作理性，合作理性即广义的社会理性，包括互利合作经济理性和互助合作社会理性。 ” 11 （P44 ）各国社会保险制度就是在社会连带、互相合作的社会理性基础上，嫁接商业保险筹资组合的技术，劳动6者为自己和无劳动收入的家庭成员连带缴费，雇主为雇员连带缴费，国家为雇员以及无能者连带缴费等
12、等。并且，尽量扩大互助共济范围直至一个国家的范围，以最大限度地分散和分担社会风险。在人类历史上首创社会保险制度的德国，通常就认为“社会保险本质是对大的生活风险（疾病、老年等）给予保护的带有强制性质的共同承担责任的社会联盟。” 12 （P6 ）社会保险的本质直观地告诉我们，社会保险制度以“社会共同责任机制”确定社会保险的保障主体，即社会保险需要“社会”共同参与， “国家（有关国家机关） 、各种社会组织（以营利为目的的企业和不以营利为目的的第三部门） 、公民个人” 8 （P110 ）都是社会保险的保障主体。各类社会主体按社会责任理论被分类作为社会保险的保障主体，需要广泛的社会参与和社会讨论。 具体
13、到社会保险保障主体法律地位划分及其职责内容的法律规范设计上，社会保险立法一般将社会保险主体按职责划分为具有不同法律地位的主体，诸如社会保险主管机构、经办机构、基金经营机构、监督机构等。其一是社会保险的筹资主体，由国家、各种社会组织、个人分摊缴纳社会保险费。其二是社会保险主管机构，法律地位上属政府机构中主管社会保险事务的机关。立法应规定其主要职责有：负责社会保险项目的统筹规划、行政法规起草、执行政策制定、社会保险法律法规政策的贯彻实施和监督检查。其三是社会保险经办机构，立法应首先明确经办机构的法律性质是执行社会保险法律法规的专业服务机构；其法律地位定位为政府委托的独立公共服务机构，是公益性事业法
14、人， “政府相关决策部门对其具有指导和协调责任，不得直接干预其人、财、物和服务7流程的制度安排；” 13 （P79 ）其部分经办服务可以采取服务外包形式委托民营机构办理；其主要职责应当包括：负责社会保险费的征缴、社会保险被保障主体登记、资格审查和待遇发放、社会保险基金的日常财务管理等。其四是社会保险的基金经营机构，是依照社会保险法律法规组建的专门负责社会保险基金的投资运营和保值增值的、具有基金管理机构特征的独立法人机构。其五是社会保险监督机构，是“对社会保险事务的整体情况进行全面监督的由来自不同方面的人员组成的专门监督机构。 ” 9 （P299 ）立法规范应着重依据不同监督机构的法律地位赋予其
15、不同的监督责任和监督手段。 三、通过收入分配与再分配机制取得筹资 从筹资角度来说，社会保险制度就是国家通过立法组织“社会”筹资，并将资金公平分配给被保障主体。 “社会保障资金来源于包括税收、缴费、捐献等多渠道，又被支付给受保障者与需要者，这种分配机制其实是一种风险分散或共担机制，风险共担本身即以互助为基石并在互助中使风险得到化解。 ” 1 （P255 ）社会风险共担，社会共同责任的承担催生法制，从政府、各种社会组织和个人三方处筹集社会保险基金，就必须是一种法律确定的强制性的社会互助。典型社会保险制度国家的社会保险基金一般以保险费征缴方式筹集，属收入分配与再分配机制，这在一定程度上剥夺了个人对财
16、产的处分权，需要按法律的强制规定，以保险费征缴方式在国民收入的初次分配、再分配、三次分配中切割资金。具体包括：个人（雇员）缴费（属初次分配范畴）是社会保险互助共济的当然部分以及道德风险防范的有效机制；工业化和城市化使8雇主（各种社会组织或者称为用人单位）取代家庭成为社会经济生活的基本单位，是劳动者生存日益依赖的社会组织，因此，雇主（各种社会组织、用人单位）交纳的社会保险费（属初次分配范畴）是企业人工成本的组成部分，是劳动者必要劳动的一部分；政府是社会的总代表，是所有人的依赖，其财政支持是社会保险的兜底和补助（属再分配范畴） ；慈善（第三次分配范畴）则是社会保险基金的有益补充。 社会保险不仅要求
17、充足的筹资，更要求稳定、持续的筹资，即社会保险筹资制度的设计要兼顾公平与效率、兼顾公平分配与经济效率。公平分配和经济效率的关系是市场经济下常争常议的话题，无论如何争议，公平分配和经济增长的互促与互制关系是历史事实和社会发展现实， “经济增长不会自动地满足全体国民对公平分配和公平保障的需要，甚至离消除不公平还相距甚远。因此，我们需要利用分配和再分配机制，通过社会保障等措施来促进公平，最终使整个社会获得持续、协调的发展。 ” 1 （P207 ）社会保险作为收入分配与再分配的重要制度，在初次分配、再分配、三次分配中切割资金要做精细设计，既不能损伤经济发展效率，又要促使社会在公平稳定环境中为经济可持续
18、发展提供动力，并为社会保险提供充足的财源。因为，医疗、养老等社会风险原本是个人和家庭承担的责任，只是市场经济削弱了个人和家庭的保障功能，需要政府和社会帮助而已。但是， “削弱不是消除，个人和家庭的保障功能还存在；帮助并非取代，应当在个人和家庭承担责任的基础上实施帮助。而且政府的责任主要体现在通过社会保险契约的形式组织社会互助共济。” 14 （P38 ）可见，社会保险是作为支持面临社会风险个人能力9的不足而存在的，鼓励个人首先为自己负责，社会保险的被保障主体应最大限度地互助共济；同时， “还意味着在正常情况下，政府只能在互助共济共同体的范围内，调整费率，既不能挪用、侵占参保者的共有资金，也不该随
19、意注入财政资金。 ” 14 （P44 ）总而言之，社会保险中被保障主体以及各类保障主体的保费分摊以及动态调整，不仅涉及初次、再次、三次收入分配领域，还涉及一国人口结构、社会阶层结构、家庭结构以及劳动力市场变化和就业结构变化，为此，一国社会保险保费政策以及社会保险费率的合理确定，就需要社会契约式的民众参与制定规则；同时，相关社会保险的公共财政预算、中央与地方财政分责问题，还需要代表民意的立法机关的充分论证。 一般来说，社会保险法中社会保险费的社会化筹资机制通过社会保险费的来源、保险费率的确定、保险费筹集方式等展开具体法律规范。具体法律规范设计应该注意的问题有：首先，应当明确社会保险费主要来源于劳
20、动者、雇主和政府财政的多元社会分摊。大多数国家除工伤保险基金完全由雇主交纳保险费外，其他社会保险项目的保险费的分担大体上可分为“个人、企业和国家共同分担、企业和国家分担、个人和企业分担三种方式。 ” 2 （P111 ）我国社会保险法已经明确，城镇职工基本医疗保险费、城镇职工养老保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费主要由企业和个人分担；城镇居民社会养老保险费、城镇居民基本医疗保险费、新型农村合作医疗保险费、新型农村社会医疗保险费主要由个人和国家分担。其次，关于社会保险费率的确定，国际劳工组织 102 号公约确立的原则是：第一受保职工分担的费用不应超过全部所需费用的一半；第二要避10免低收入
21、者负担过重；第三要考虑本国的经济状况。我国相关五项社会保险制度的法规政策明确城镇职工基本医疗保险、城镇职工养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险企业和个人按工资总额的一定比例缴费；应当讨论和纠正当下企业和个人五项社会保险费的过高负担。城镇居民社会养老保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗保险、新型农村社会医疗保险通过“政府财政补贴形成了低收入和无收入农村居民参加社会保险的缴费能力，由此创新了社会保险的运作模式。 ” 15 （P18 ）其中，农民筹资和政府补助各交多少采取了“低水平起步、定额缴纳，逐步探索增长”的策略，当下法律规范的设计，急需下大力气规范筹资调整的非制度化、随机性决策问题。
22、再次，保险费的筹集方式，我国根据上述正式从业者和非正式从业者（包括无业者）的收入特点，正式从业者个人和单位保险费缴纳方式采取强制性的工资代扣缴费制；非正式从业者采取个人保险费自愿定额缴纳，各级财政补助则是强制划拨制。 四、社会保险的实施需要社会化的公共管理强制推行 现代社会保险制度是政府主导、以政府为主要责任主体的强制性公共事业。社会保险基金的筹集、基金管理、待遇支付属社会收入分配和再分配的重要制度，需要调整不同社会阶层的利益格局，因此，社会保险制度运行的核心问题是政府主导社会保险待遇给付的公平与公共管理的善管问题。这需要充当主要责任的政府来建立高效率的社会保险决策机制、管理机制和服务机制，需要服务型的政府管理部门细化社会保险的决策规则、管理规则和服务规则。所以， “社会保障管理对社会保障制
