1、1社会转型期集体土地资本化模式选择之法理辨析摘要：赋予农民对集体土地的自主开发权还是继续由国家垄断土地一级市场，是当前关于集体土地制度改革的一个理论分歧。分歧的实质是关于集体土地资本化的模式之争，即究竟选择体制外集体土地资本化的“主动”模式，还是选择体制内集体土地资本化的“被动”模式。遵循社会转型期渐进式改革路线，综合考量各种因素，权衡两种模式的体系效应和实践效应，采取体制内集体土地资本化的“被动”模式，同时以地票交易为核心进行配套制度建设，不失为一种较好的选择。现行法层面应坚持土地管理法第 43 条的规定，加快征地制度改革，明确地票的地役权属性，为有效实施这一模式提供法制基础。 关键词：集体
2、土地开发权；集体土地资本化；主动资本化；被动资本化 中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：10030751（2013）10005907 一、放开或坚守：关于农村集体土地开发权的分歧 我国目前的土地市场主要包括城市土地市场（国有土地市场）和农村土地市场（集体土地市场） ，前者无论在法律制度安排上还是在实践运行方面，都已基本成熟，可称得上真正意义上的土地市场化。然而，对于后者，由于现行立法对农村集体土地的用途进行了严格限制，基本上被限制于从事农业生产（法律规定的例外情形除外） ，所以从一定意义上2讲，农村集体土地并没有市场化。有鉴于此，近年来许多学者撰文认为现行地权的不合理安排是导致
3、农村、农民贫困的一个制度根源，并围绕集体土地制度改革产生了激烈的争议。争议的焦点在于：在集体土地制度改革的宏观方向上，究竟是放开对集体土地开发权的限制，赋予农民对集体土地的自主开发权，还是继续坚守国家拥有集体土地开发权，在此基础上对现行不合理的相关制度进行改进和完善？简言之，学者们的相关观点可概括为“放开”与“坚守”两种。以下分别予以阐述： （一）放开：赋予农民对集体土地的自主开发权 赋予农民对集体土地的自主开发权，就是使农民对其拥有的集体土地享有开发建设的权利，农民在遵守规划的前提下，既可以将其土地使用权入股进行股份制经营，也可以在集体土地上进行商品房开发建设、发展工商业等经营性建设活动。持
4、此观点的学者以国务院发展研究中心的刘守英先生为代表，他通过对北京市郑各庄村的实地调查后指出，郑各庄的变化表明：历史上长期积淀后遗留下来的城乡二元结构的裂痕，正在被农民自己弥合；城乡二元结构所造成的城乡差距，正在被农民自己消除。弥合裂痕、消除差距的路径，就是让农民在自己的土地上建设城市。北京大学的张千帆教授最近发表的一篇文章也明确指出：“在不损害国家利益的前提下，农民完全可以通过自己的劳动或市场交换行为逐步建设城镇，城市居民或开发商也有自由和农民或村组织自愿达成互惠交易，而用不着政府主导城市化进程。 ”另外，曲相霏先生指出：“宪法第 10 条成为农民享有土地开发权的障碍。消除该障碍有两个路径：一
5、是修改宪法第 10 条，保障农民在集体土地上进行城市建设3的权利；二是维持宪法第 10 条，但明确城市的含义，同时虚化国家的土地所有权，实化农民的土地使用权，包括在城乡范围内进行城市建设的权利。 ”显然，曲先生所提出的两个路径，都将使农民拥有在集体土地上进行城镇建设的权利，并且把土地配置权交给了市场而不是由政府垄断。 （二）坚守：继续由国家拥有土地开发权 与上述放开对集体土地开发权的限制不同，由国家拥有土地开发权是指在我国城市化、工业化的进程中，在现行土地二元所有制的背景下，集体土地只能用于农业生产，不能用于开发建设（法律规定的例外情形除外） ，只有通过征收将集体土地转为国家所有之后，方可在其
6、上从事开发建设。持此观点的学者以李开国教授为代表，在他看来， “在城乡分割的土地所有权双轨制背景下，我国工业化、城市化的历史进程不应受农民集体土地所有制和集体土地所有权的牵制，国家应垄断城市建设用地使用权的一级市场，独占城市建设用地高额级差地租利益，这才符合社会主义原则，才公平合理”。贺雪峰教授也指出：“当前中国土地征收制度是中国经济快速发展的一个基本制度安排，这一制度大体合理。完善而非改变当前征地制度，应是征地制度改革的方向。 ”另外，有学者通过研究土地发展权，间接地承认了现行征地制度的合理性以及国家垄断城市建设用地一级市场和享有城市建设用地高额级差地租利益的正当性，认为土地发展权国有模式具
7、有一定的合理性，能防止少数人独享土地发展增值利益，因此，我国应当坚持土地发展权国有模式，并通过完善具体制度来保障土地发展增值利益由全民共享。由上述观点可见，4主张由国家拥有集体土地开发权实际上就是要维持两种土地所有权（国家土地所有权和集体土地所有权）在市场化方面的差异，维护城市土地归国家所有的宪法原则，维持国家对城市建设用地使用权一级市场的垄断（即土地使用权的出让方只能是国家）和由此带来的城市建设用地高额级差地租利益的大份额占有（通过土地原用途补偿和市场价出让来实现） 。 二、分歧的实质：集体土地资本化的两种模式之争 究竟是放开国家对集体土地开发权的限制，赋予农民对集体土地的自主开发权，由农民
8、和集体经济组织分享建设用地高额级差地租利益，还是继续由国家垄断城镇建设用地一级市场，并在此基础上对现行征地制度存在的缺陷予以弥补？在回答这个问题之前，首先应辨识此两种观点背后的实质问题究竟为何。只有搞清楚分歧的实质，方可去伪存真，正本清源，找准问题的症结，从而有效化解处于十字路口的集体土地开发权之争。 （一）集体土地资本化的内涵与模式 在对上述争议问题进行实质剖析之前，应明晰集体土地资本化的内涵和模式，这是回答上述问题的逻辑前提。一般而言，土地除具有资源和财产（资产）两大属性外，还具有资本属性。土地的资本属性可以从广义和狭义两个层面来理解。广义的土地资本是指土地只要参与流转，在运动过程中产生增
9、值，给其所有者带来预期收益，即为土地资本。目前学界对土地资本的含义主要采用这一层面的界定，并在此基础上界定土地资本化的概念。譬如，有学者指出：“土地由于可以带来收益并5且具有稀缺性，因而具有资产特征，当土地进入市场流转并增值时，土地资产就转化为土地资本，这一转化过程就是土地资本化。 ”简言之，土地资本化就是土地产权在市场化流转中实现资产增值的过程。 就土地资本化模式而言，基于我国特有的地权结构形态，国有土地的使用权可以以转让、出租、抵押等形式在市场上自由流转，其产生增值的过程即为土地资本化，对此，目前基本上没有争议。然而，对于农村集体土地，由于立法的严格限制，其使用权并不能像国有土地使用权那样
10、在市场上自由流转。现行立法认可的集体土地流转并不是以实现土地资本化为目的，而主要是以避免资源闲置、浪费现象，解决资源优化配置问题为目标，显然，这不能称为严格意义上的土地资本化。在现行法框架下，我国农村土地的资本化主要是以国家征收的方式转为国有土地，然后通过招标、拍卖、挂牌等出让程序交由用地单位或者个人用于非农化开发建设，这一过程即学界通常所说的土地单向度流转中完成的土地资本化。在这一土地资本化模式下，伴随集体土地资本化而产生的土地增值利益，其中相当一部分被国家占有，集体土地所有权人并不能独占集体土地用途变更后所产生的增值利益。因此，从一定意义上讲，这种集体土地资本化乃是一种“被资本化” ，笔者
11、将其称为体制内集体土地资本化的“被动”模式，其与赋予农民对集体土地的自主开发权的体制外集体土地资本化的“主动”模式在内涵、内容等方面存在明显不同，后者突破了现行法框架，在现行法律、体制之外实现集体土地的资本化。 （二）前述分歧实质上是关于集体土地资本化的模式选择之争 至此，前文谈到的两种观点就其实质而言，乃是关于集体土地资本6化的模式选择之争，即究竟选择体制外集体土地资本化的“主动”模式，还是选择体制内集体土地资本化的“被动”模式？这两种模式在导引我国集体土地制度改革的路径方面可能会呈现出异质化的效应，申言之，在这两种模式的导引下，我国集体土地制度改革的规范机理和实践效果可能会截然不同。因此，
12、这两种模式的选择问题是关涉我国集体土地制度改革究竟应该朝着何种方向进行的重大问题。尤其是在当今社会转型时期，认真对待集体土地资本化的模式选择问题，权衡不同模式的利弊，作出恰当、科学的选择，其意义重大。 三、在能度与限度之间：对集体土地资本化两种模式的审思与辨识 对前述集体土地资本化的两种模式，即体制外集体土地资本化的“主动”模式和体制内集体土地资本化的“被动”模式，从多个层面进行审思和辨识，分析其各自的能度和限度，考量其法律体系效应和实践效应，是我们最终作出集体土地制度改革决策的逻辑前提。 （一）体制外集体土地资本化的“主动”模式 客观地讲，体制外集体土地资本化的“主动”模式在当下中国具有一定
13、的创新意义，正如国务院发展研究中心蒋省三和刘守英两位研究员在对广东省佛山市南海区的农村工业化进行调查后所指出：“让农民以土地权利参与工业化，可以屏蔽国家征地制度对农民权益的侵害，有利于地方工业化和让农民分享工业化进程中的土地级差增值收益。 ”但是，事情往往都是利弊共存，体制外集体土地资本化的“主动”模式无论从现行法律体系效应层面，还是从实践效应层面来看，都存在诸多弊端： 1.从法律体系效应来看。体制外集体土地资本化的“主动”模式与7现行宪法第 10 条第 1 款和土地管理法第 43 条、第 63 条的规定存在明显冲突。我国宪法第 10 条第 1 款规定“城市的土地属于国家所有” ，据此，如果不
14、通过征收的方式将集体土地转为国有土地，而是直接允许在集体土地上从事工业化、城市化建设，那么，所建立起来的城市在其土地权属上仍然属于集体所有，这明显与城市市区内的土地属于国家所有相矛盾。我国土地管理法第 43 条明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（这里的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地） ，该法第 63 条进一步明确规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（法律规定的例外情形除外） 。不难看出，我国现行法律对集体土地的用途进行了严格限制，在集体土地上从事市场化的非农化开发建设是不为现行法律所允许的。因
15、此，体制外集体土地资本化的“主动”模式明显是突破现行法律规范约束的制度变革主张。 2.从实践效应来看。即使国家放开对集体土地开发建设的限制，赋予农民对集体土地的自主开发权，则真正能够吸引资本投入到集体土地上从事工业化、城市化建设的，也只是那些区位较好的城郊地区，而那些比较偏远的乡村难以真正实现集体土地资本化，难以分享体制外集体土地资本化的“主动”模式带来的高额级差地租收益。因此，如果践行体制外集体土地资本化的“主动”模式，则受益的可能只是少数城郊地区的农民，而且他们获得的土地增值利益的大部分来自政府投资所带来的交通设施改善、优良的环境等而与个人劳动、个人投资并无多大关系，并且，这部分农民实际上
16、是广大农民中条件较好、收入较高的强势群体，8尽管他们只构成少数群体。正因为此，有学者指出，我们不可以以多数农民的贫困，来为少数强势农民谋取利益。B11 另外，现行立法在集体土地所有权主体制度安排上的缺陷，使得体制外集体土地资本化的“主动”模式在实际运行中可能导致集体土地增值利益被村委会、村干部等少数人所垄断，从而给农民的利益造成侵害。虽然我国现行法律明确规定集体土地归本集体成员集体所有，并明确了各级集体经济组织（乡镇集体经济组织、村集体经济组织和村内集体经济组织）和村民委员会、村民小组为集体土地所有权的行使主体，但对究竟何为本集体成员集体所有并没有明确，理论上和实践中围绕成员权认定标准的争议和
17、纠纷迭起。在这种情势下，如果允许集体土地在体制外“主动”资本化，则处于强势地位的村委会、村干部等少数人垄断集体土地增值利益、侵害农民权益的现象将在所难免。 （二）体制内集体土地资本化的“被动”模式 与体制外集体土地资本化的“主动”模式不同，体制内集体土地资本化的“被动”模式坚持国家对土地市场的垄断和对集体土地资本化后所生增值利益的大份额占有，这一模式固然可以克服体制外集体土地资本化的“主动”模式的上述缺陷，但也存在许多问题。具体表现在以下三个方面： 1.在体制内集体土地资本化的“被动”模式中，制度设计和运行是以国家利益为主导的，农民的利益诉求有时得不到应有的保障。这一点从土地征收实践引发的诸多
18、冲突和纠纷中就可以明显地看出。现行土地征收制度及其程序运行存在诸多缺陷：在制度内容上，最主要的缺陷是法定的土地原用途补偿标准明显较低，难以保障被征收人9失地后的生活水平不受影响。在土地征收实践中，绝大多数纠纷是由补偿问题引起的。在征收程序上，从程序的启动来看，采取的是由地方政府向国务院或者省级人民政府报送征收审批材料，然后由国务院或者省级人民政府进行审查并作出是否批准征收的决定，整个过程体现出以行政机关内部封闭型决策为主导的特征，被征收人在征收是否启动层面并无参与权和知情权。此外，征地补偿安置方案的制定也是由政府主导，被征收人与征收人之间没有议价程序。如果他们对于补偿安置方案发生争议，也是通过
19、行政程序处理。总之，在体制内集体土地资本化的“被动”模式下，被征收人的参与权和知情权在征收程序的启动和运行中都明显保障不足，难以体现法律应有的公平正义之精神。 2.在体制内集体土地资本化的“被动”模式中，尽管国家垄断土地一级市场，禁止农地非农化开发建设（法律规定的例外情形除外） ，但实践中，集体土地“隐性流转” 、非法流转的现象屡禁不止且有愈演愈烈之势。以“小产权房”现象为例，尽管国家下发文件明确规定“农村的住宅不得向城市居民出售” 、 “禁止城镇居民在农村购置宅基地” 、 “严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”等 B12，但这些规定的实施效果不佳，近些年来“小产权房”的建
20、设反而愈演愈烈。B13此外，实践中集体经济组织或者农民与房地产开发商私下达成出租集体土地的协议，将集体土地以“以租代征”的形式用于房地产开发建设的违法现象也是屡禁不止。这两类现象的出现，一方面体现了农民和集体经济组织对集体土地资本化的“被动”模式不够满意，企图绕开国家对集体土地的征收来实现对集体土地增值利益的独占；另一方面折射出集10体土地资本化的“被动”模式在实践中遭遇了不同程度的失灵。 3.集体土地资本化的“被动”模式刺激了一些地方政府征地的积极性。随意征地不仅难以保证被征收人财产的稳定性，而且造成耕地资源大量减少，影响了国家粮食安全目标的实现。19972005 年我国耕地资源不断减少，生
21、态退耕和非农建设用地占用耕地是其主要原因，耕地资源的减少引起了粮食总产量和单产量的变化。B14 随着工业化和城镇化的快速推进，我国每年占用的耕地达 1334 万余公顷，这意味着每年可能有100 多万农民失去耕地。B15 尽管中央对地方政府新增建设用地总量实行指标控制，但在地方政府垄断土地一级市场的背景下，尤其是在经济利益诱惑面前，地方政府违法行使土地征收权的现象屡屡发生，造成了大量耕地资源被滥用。 四、寻求体制内的创新：社会转型期集体土地资本化模式之应然选择 通过前文对集体土地资本化两种模式的比较，可以发现无论是体制外集体土地资本化的“主动”模式，还是体制内集体土地资本化的“被动”模式，都存在不同程度的缺陷和不足。遵循社会转型期渐进式改革路线，综合考量各种因素，权衡两种模式之利弊，思忖二者的法律体系效应和实践效应，笔者认为，我们应坚持体制内集体土地资本化的“被动”模式，同时从系统论层面探讨如何加强制度间的联动改革和配套制度跟进，以消解这一模式在实践运行中的负效应。 （一） “最不坏”的方案：坚持体制内集体土地资本化的“被动”模式
