1、1社会组织的法源释析摘 要：社会组织本质上是一种个体权利之间的聚合与表达。作为人类社会的特有现象，社会组织的孕育和发展为社会进步与人类的文明提供了极大的助益。社会组织的起源应当从人类学的视角去寻找，亦即基于人的社会性需要而引申出了人的结社本性，并在此基础上形成了多元化的社会组织。而社会组织作为一个法律问题的正当性证明则应当从法律的基本范畴即权利和权力的层面去揭示。对社会组织的分析应当超越传统的社会学进路，将其置于权利保障、国家公权、沟通理性与善治主义的视角下而展开。 关键词：社会组织；结社自由；权利保障；国家公权 作者简介：胡杰，男，南京大学法学院博士研究生，从事法理学研究。 中图分类号：D9
2、22.182 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0093-07 现代社会是高度组织化的社会，组织的存在与发展已成为现代社会的核心要素之一。事实上，自人类社会产生以来，人们一直在寻找着各种组合的方式，以此来应对个体的局限、自然的风险和社会的风险，并以此方式建构和践行着人类的社会智慧。诚如艾德勒所言， “由于必须生存和保持繁荣，所以人类生活的社会就必须是有组织的社会，必须进行有效的管理和制定强制性的法律”1（P125） 。由此，人们便将个体的2存在寓于组织的形式中，通过组织的形式加以表达和呈现。可以说，社会组织的存在与发展与人类心智的进化与人类文明的累积是同步的，换言之
3、，社会组织的存在和发展表征了社会的文明和理性程度。从研究的基本旨趣而言，社会组织的首要问题即在于其起源或理论证成，通过这样的分析和说明有助于廓清其本源，并为后续的理论研究提供注解。与此同时，社会组织是一个涉及面向众多的概念，对其加以系统研究应当从多维的视角加以展现，本文的论述和表达正是遵循了这一基本理论逻辑。 一、社会组织的人类学起源 关于社会组织的起源，应当以人类学的视角，从人的内在本性及其与社会的价值关联中去 一方面，也可以平衡群体成员的需求，加强群体自律协作，从而构成推进民主与法治，实现社会化、民主化社会管理的重要运行力量”2（P17） 。 社会组织的法学证成方式除了权利的概念之外，还可
4、以通过权力的内在理念进行。社会学家韦伯认为， “权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己的意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”8（P81） 。韦伯的定义强调的是一种强力或强权意志对他人的支配性控制。结构功能主义学派的领军人物帕森斯则认为：“权力就是一种能力，这种能力保证在一个由集体组织构成的系统中，各个单位在根据有约束力的义务与集体目标的关系而授予这类义务以合法地位时，能够履行这些义务，并在拒不履行义务的地方，有一种消极情境制3裁来实施而不论实际的实施机构是什么的推断。 ”1 无论从哪个角度界定，权力都有一个共性，那就是权力具有一定的支配性。从法学的角度对权力的分析更
5、多地集中于社会契约论的层面，以此观之，权力的形成源自于公民个体权利的让渡，其逻辑关系可以表述如下：在社会的原初状态，个体拥有一系列具体的自然权利或天赋权利，当然，基于环境的制约或制度的缺失等因素的共同作用，这种个体权利的享有和实有之间可能存有较大的差异。为了应对这一弊端，同时，也为了社会的更好发展和延续，公民之间让渡出自己的部分权利交由特定的集体或机构保存，这种权利的让渡在结果意义上为权力的形成提供了来源和正当性说明。 虽然学者们对社会契约论有诸多批评和指责，但“它依然表达了人类心灵始终坚守的两条最基本的价值或观念：其一是自由的价值，或者说，是意愿而不是暴力才是政府之基础的观念；其二是正义的价
6、值，或者说，是权利而不是权力才是所有政治社会以及任何一种政治秩序之基础的观念”9（P257） 。具体到权利与权力的关系路径上，社会契约论作为一种理论范式为权力的本源以及权力与权利之间的法治关系提供了一个富有意义的证成路径。 需要特别指出的是，权力的形成过程究其实质乃是源于公民的一揽子授权，也就是通过一揽子的权利授予而形成权力。而这一授权所赖以成立的权利自身的性质或类型并不是明确被规定的，因此，权力的内容、性质和结构也就相应地存在着一定的模糊性和不确定性。正是基于这种模糊性和不确定性，在一定程度上导致了社会生活中的权力并不是万能的，权力无论是从内容还是运行层面而言，都存在着很大的局限性。此4外，
7、公民在让渡权利的同时，仍然保留了一些最为基本的权利，这些权利的保留自然为权力的行使设定了一个相对隔离的真空领域。这种经由权利的限制所创设的权力真空领域恰恰也是权力局限性的一个具体印证和写实。权力的局限性为社会组织的存在提供了空间意义和范围意义上的可能性：基于权力的局限性，导致了存在一个特定的无法经由权力规范和控制的个体权利领域，在这一领域之中，权利的利益性同时需要个体的维护和特定组织或集合体的保障，而以政治权力形式出现的种种政治实体或集合是无力承担这一特殊使命的，此时，以社会权力形式出现的社会组织自然且合理地承担起了这种特殊职能和使命。 三、多维视野中的社会组织 （一）社会组织与权利保障 我们
8、的时代是权利的时代。权利是一个美好的字眼，权利也是一个令人无限向往的字眼。可以说，权利表征了主体的最大程度的自我证成，是个体价值与意义得以展现的重要工具和有力保障。如亨金所言， “权利概念意味着，根据一些可适用的规范按照某种秩序应赋予权利所有人的权利；人权概念则意味着，根据道德准则按照一定的道德秩序应赋予的权利被转化为并被确认为一个政治社会的法律秩序中的法律权利。一个社会承认人享有某项权利，它就肯定并认可了这项权利为合法，并将之纳入该社会的价值体系，使之在与其他社会价值的竞争中更有分量”10（P3） 。关于权利的基本理论，主要涉及权利的生成、权利的性质、权利的运行、权利的保障等等。如果将权利理
9、论与社会组织加以衔接，我们可以发现两者之间在诸多面向呈现出一种合作的关系。 所谓权利5保障，是指通过一定的方式对权利主体的权利的享有及其现实运行加以确证和保障。权利保障在法治理论和实践日益发展的今天具有格外重要的意义，有学者更是直言不讳地将权利保障视为是法治建设的核心评价指标。传统法学理论认为，权利保障的义务主体一般是国家，是公权力机关。这一观点是建立在传统的权利与权力两分的基础之上的，有助于从理性和应然的角度确立合理的权力、权利关系，进而助益于权利保障。但是，随着社会的纵深发展，权利保障的方式和主体也呼唤着新的发展。概括来说，权利保障既需要权力的积极作为和相应克制，更需要来自权利主体的积极作
10、为，这种作为主要是通过权利聚合的产物即社会组织而达至的。社会组织作为一种权利的聚合，其设定的原初旨趣即在于保障个体权利的最优化行使。与此同时，社会组织的形式在一定程度上体现为一种社会权力，社会组织因而也就具有了一定的权力性。基于这种权力性的特质，社会组织也就承担起了保障权利的应然价值使命。一言以蔽之，社会组织对于权利保障的意义源于其自身的一种双重本性，即同时兼具权利和权力的性质。基于这种双重特性，社会组织在具体的权利保障层面就具有了相应的理和力，并以此为权利保障程度的理性化提供了外在的组织和制度保证。一句话，社会组织能够以社会权力的形式为公民权利的保障提供一种特殊的关怀和呵护。 （二）社会组织
11、与沟通理性 作为一个权利聚合的概念，社会组织在一定程度上体现为主体之间的一种合理的交往或商谈，通过这种理性的沟通，将主体的意见建制化，形成可供参考的规范建构并进一步去构建社会组织的合法性。因此可以6说，社会组织的概念在一定程度上与哈贝马斯所倡导的主体间性这一概念存在着相应的关联性。 在事实与规范之间一书中，哈贝马斯提出通过商谈的法律理论使对于商谈性意见形成过程的程序和交往预设建制化，并使合法的立法过程成为可能。他认为商谈是专门形式的交往活动，其目的在于针对某个特定的议题达成共识。在商谈过程中，既不依靠自发运作的市场社会的力量，也不依靠有意运作的国家的措施，而是依靠产生于市民社会和公共领域，通过
12、民主程序而转化为交往权力的交往之流和舆论影响。 哈贝马斯提出：“在程序主义法律范式中，首先值得保护的是民主过程的程序条件。这些条件的价值至少在于使我们对许多冲突案子有新的看法。也就是说，私人自主的市场参与者和福利国家科层机构的当事人所留下的空缺位子，被政治公民所占据，他们参加政治商谈，要求满足受到伤害的利益，并且在表达这些利益的过程中，协商制订平等者平等对待、不平等者不平等对待的标准。介于立法和司法之间灰色区域中的决定，一般是交由法院做出的；只要法规纲领在这种意义上需要由法院作进一步具体化，司法部门所进行的法律运用商谈就必须明显地用来自法律论证商谈的那些成分作为补充。 ”11（P543）在程序
13、主义法律范式中， “公共意见通过大选和各种具体的政治参与渠道而转变为公共权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化；而对进一步发展法律的法院所进行的公开的法律批判，则施加约束力更强的论证义务”11（P546） 。毋庸置疑的是，在当今世界，通过正当渠道表达出来的公众权力已经成为一股具有相当影响力的权力，它对于社会权力的行使可以起7到有效的监督和规制的作用。因此，公众意见成为交往权力后，有利于对公权力行为进行有效的规范和评价，同时也有助于对社会组织的自权力行为进行充分的评估。进而言之，我们认为，沟通理性的概念旨在于形成一种交往权力，这种交往权力基于人们之间的一种互动行为。社会组织的特性在于，它
14、是特定个体之间通过权利的沟通和交流并以理性方式建构的一种组织体。这种组织形式所倡导的是一种交往理性、沟通理性和反思理性。 （三）社会组织与善治理论 自 20 世纪 80 年代末以来，由于政府管制的失效，全球性的治理改革风起云涌， “善治”理论即是在此背景下应运而生的。西方学者认为，善治这一概念可以视为自由主义在当代的重新表述。 “自由主义者强调对个人自由的最大威胁往往来自政府，因而需要随时对政府权力保持警惕。也因此，自由主义者一般对万能的政府保持警惕，因而提出最小意义上的政府权力之类的理论。 ”12（P6）自由主义倡导的是一种最小干预的国家，国家的功能不在于管理，而在于服务。公民个人享有充分的
15、行事自由，国家只要提供消极的不干预即可。其实，善治与自由主义命题之间的核心差异在于，自由主义虽然提倡最小干预的国家，提倡公民的充分自主，但是其理论前设仍然是法治理论。而善治虽是建基于法律的基础之上，但其意蕴并非为法治所限，善治具有更为丰富的内涵。 一般认为，善治理论的提出与市民社会的兴起与蓬勃发展紧密关联，善治理论的兴起很大程度上是因应于政府权力遭遇社会事实时的局限或不足这一窘境。社会组织的理论一定程度上是与国家理论二元对立的，8而社会组织的发展则是分担公共权力行使的职能或领域的一个有益尝试，这种尝试为有效治理提供了现实的可能性和必然性。因此，在构建具体的社会组织管理的法律规范的同时，应当充分
16、注意并考虑到善治这一重要的因素，制度的规范应当立足于对善治的促进而不是阻滞，应当立足于对善治的维护而不是反对。我们知道，善治呼唤的是一种理性的善良之治，善治要求对权利的充分保障、对权力的相应制约，等等。以此观之，社会组织的性质也内在地具有这些规范性要求，因此，两者之间的耦合为系统的比对研究提供了可能。基于这种相似性，我们认为，社会组织与善治理论两大理论的协调整合有助于进一步丰富和完善社会组织的相关理论并指导其具体的实践。 （四）社会组织与国家公权 社会组织拥有的是权利还是权力？这一点在理论上并不十分清晰，在实践层面也没有达成一种共识。从其正当性来源来看，社会组织的形成源自于公民之间权利的互动。
17、以此为观照，我们可以说，社会组织是一种权利的集合体，是权利的复合行使，是一个整体意义上的权利束。然而，从其实践的运行效果来看，基于社会组织的特定功能和特殊价值，其又被赋予了一定的权能，在一定意义上形成了一种与国家权力相异的社会权力。在此意义上，社会组织又具有了一定的权力本性。由此，我们发现了社会组织领域中存在的一个悖论现象：当社会组织以权利的复合形式呈现在民众面前时，它表现为一种权利的实践表达；但是，这种权利的实践表达在融合了社会与国家的要素之际，又表现出了一种权力的面向。换言之，当我们试图以社会组织作为一种权利行使的重要载体9以对抗国家权力之际，它的自身又内在地具有一种权力的价值因素。在我看
18、来，这种悖论可以解释当下社会组织运行中存在的一系列现象和问题。 有学者从社会组织的权力和权利本性中推断出其作为国家领域与公民个人领域的一种衔接的方式和媒介：“相对于国家领域，民间社会组织是个特殊领域；而相对于个人领域，民间社会组织则又是公共领域。很显然，它是横亘在市民社会与政治国家之间起中介作用的自组织力量，是制约国家权力，实现自治权利的重要领地，因而也是国家权力回归为市民社会权利的重要形式和途径。 ”2（P17）这一论述对于我们分析社会组织的价值本源有一定的启发和借鉴意义。更进一步，笔者认为，社会组织的意义与其说是在于对个体权利的维护，毋宁说是通过对国家权力的分担与限制进而保障个体权利。 以
19、笔者之见，社会组织的形成与发展从事实和规范层面为权力的规范化与约束化提供了相对有益的思考径路。其实，社会组织所内含的权力内容可以被视为是一种社会权力，正如凯尔森所言， “社会权力实质上是与社会义务相互联系的，而社会义务则预定要有社会秩序，或等于说，预定要有社会组织。社会权力只有在社会组织内部才是可能的。当权力并不系于单独一个个人，但却像社会生活通常有的情况那样，系于个人的集团时，这一点就特别明显了。社会权力始终是一个以这样或那样方式组织起来的权力。国家的权力是由实在法组织起来的权力，是法律的权力”13（P213-214） 。由是观之，社会权力是一种以组织化形式表达出来的权力类型，而国家权力则是
20、一种基于法律规范和制约的权力，是一种法律之下的权力。当然，凯尔森的这种论断显然是从应然的意义上10揭示的，而绝非社会现实中的实然性判断。 社会组织与国家公权之间存在着一种分离与制衡的关系，这种关系表现为一种经济学上的博弈状态。在国家公权强大、民众自治权利欠缺的国度，社会组织的空间和范围会受到极大的限制，社会组织的运行也会受制于国家公权的强大魔力。社会组织从其产生的原初动机来看，是为了形成对个体权利的有效保护，并以此对抗国家公权的过度入侵。其目的不在于消弭国家公权，而在于形成一种与国家公权良序互动的治理格局。易言之，这种分离与制衡的互动关系总体而言表现为：国家公权是社会组织运行的外部制度保障，国
21、家公权有助于为社会组织的运行厘定一个规范性的框架；而社会组织则是对国家公权过度行使和非法扩张的一种有效制约，社会组织的存在从根本上而言有助于限制和消弭国家权力的非理性运行。一般而言，社会组织的存在相对于国家公权而言有一个隔离的区域，在此区域内，社会组织享有高度的自我管理权限并且能够免于国家公权的干预和入侵。 参 考 文 献 1 莫蒂默艾德勒. 6 大观念：真、善、美、自由、平等、公正，陈德中译M. 重庆：重庆出版社；海口：海南出版社，2005. 2 马长山. 法治进程中的“民间治理”M. 北京：法律出版社，2006. 3 亨利柏格森. 道德与宗教的两个来源，王作虹，成穷译M. 贵阳：贵州出版集团，2000. 4 海因里希罗门. 自然法的观念史和哲学，姚中秋译M. 上海：
