1、1社会转型中法官法治思维养成困境及路径探究摘 要： 社会转型中，作为法律职业者之一的法官群体，如何去考量法治思维的因素倍加值得关注与重视，由于受限于现实司法体制、根植于传统司法文化、纠结于多种思维影响之间，法官法治思维的养成仍存诸多困境。立足于对所在区域法院展开一定实证调研和引入相关心理学、教育学知识的基础上，探索建构我国法官法治思维养成的路径既有强烈的现实需求，又有深远的指引意义。完善制度建设、强化思维训练、改进教育培训乃是三种路径的基本设想。 关键词： 社会转型； 法官法治思维； 困境与检析； 路径探究 中图分类号： B804 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2013）0
2、4-0110-05 Plight and Route of Legal Thinking for the Judge in the Social Transformation OUYANG Guo （Jingdezhen City Intermediate Peoples Court， Jingdezhen 333000， China） Abstract： In the social transitional period， as one of the legal occupation judge group， how to consider more factors of legal thi
3、nking is worth attention. The law thinking still has many difficulties， because of the reality of judicial 2system， the traditional judicial culture， a variety of thought influence. Based on the regional court on certain empirical research foundation and the introduction of knowledge of psychology a
4、nd education， Path of construction of judge legal thinking has a strong realistic demand， and has the profound significance of the guidelines. To perfect the system construction， strengthen the training of thinking， improve education and training are the three hypothesis paths. Key words： social tra
5、nsformation； the judge legal thinking； plight and analyzing； route and probe 党的十八大第一次把法治思维写入党的行动指南，强调运用法治思维，既是依法治国精神实质的应有之义，也是建设法治国家的思想基础。“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的是要看人民怎样去应用这些设备。更进一步在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。 ”1 思维是行动的先导，养成法治思维并使之成为公民意识中重要组成的途径是努力建成法治国家、法治政府、法治社会的思想准备。转型下的中国，一个突出的特征就是法制不健全、法治不完善，作为
6、谙熟法律的法官，如何考量法治思维的内涵因素，怎样在检视阻止法官法治思维困境基础上探究养成的路径模式，无疑对整个社会形成法治思维具有引领示范作用。 一、法治、法治思维内涵的应然表述 法治、法治思维、法官法治思维存在逻辑上的种属关系，即法治概3念外延大于法治思维和法官法治思维。三者的种属关系决定了要想探究法官法治思维的重要因素，就要先厘清和界定法治内涵与法治思维内容。（一）法治内涵多种表述关系之厘清 对法治内涵的探索是一个亘古的命题，古今中外，众多的哲人智者相继对法治内涵进行了阐述，大多的论述没有直接明确给出定义，而是从不同层次与视角予以释明。但从法治发展历史演进过程考察来看，对法治内涵的解读深受
7、所处时代、阶层、国情的影响， “综观世界各国的法治道路，既有发达国家模式，也有发展中国家模式；既有自下而上社会自然演进模式，也有自上而下政府自觉推动模式；既有流血的革命暴力模式，也有非暴力相互妥协模式。但不论是何种模式，凡是法治搞得较成功的国家，无一不是较好地坚持法治规律与本国国情的创造性结合。 ”2 因此，厘清法治内涵须结合现阶段我国实际加以认识，我国法治内涵应是整体性一体化的，即党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，依法治国、依法执政、依法行政共同推进；我国法治内涵也是开放的，即不仅汲取了中国传统法律文化优秀基因，又借鉴人类社会法治文明成果。 （二
8、）法治思维多重视角内容之界定 法治思维提出之后，有关法治思维内容的界定，在理论界与实务界引起了热议。笔者认为，法治思维的内涵可以进行如下质的界定分析。 法治思维是一种合法思维。合法思维就是要求在观察、分析、解决问题时，在决策、执行、解纷和立法、执法、司法过程中不间断审视行4为的目标、权限、内容、手段和程序是否合法。合法思维本质上是以权利义务为中心线索进行分析的，用权利义务规范各种主体行为正当与否、合法与非，用权利义务规定性来确立人们行为的界限。我国法治内涵的性质决定了合法思维是法治思维的起点，不论是合法思维的具体要求，还是合法思维贯以权利义务为中心的分析方式，都是法治思维应有之义。法治思维是一
9、种理性思维。法治思维是理性思维，既有深厚的思想渊源，又是现代公民社会发展的客观需要。从古希腊、古罗马、中世纪到近现代一路走来的法治思想史，始终贯彻着法律是理性的体现这一思想。柏拉图认为“法律就是理性” ，西塞罗进一步强调“法律就是最高的理性” ；现代社会是高度发达的公民社会，价值多元和利益彼此交织是其重要特征，要想建立对多元价值和复杂利益合理控制的机制，就须依靠理性的规则进行约束。 法治思维是一种逻辑思维。法治首先应是法律规范之治，而法律规范是以逻辑关系来安排的，因为制定任何一部法律，其诸多的条文只能是以逻辑性为标准进行排序。同时在适用法律建立联系时也运用了三段论演绎推理的过程。因此，法治的实
10、现进程必然会体现出逻辑思维。 法治思维是一种整体思维。据前文所述可知，我国法治内涵是整体性一体化的，党的领导、人民当家作主、依法治国，法治国家、法治政府、法治社会，依法治国、依法执政、依法行政，立法、执法、司法、守法各要素间都是相互影响、相互制约、相互促进的，是普遍联系的。法治注重内涵各要素间联系，强调整体性一体化，那么反映到思维层面上自然就会体现为一种整体思维。 5（三）法官法治思维因素考量之确立 法治思维必然会对承担定分止争、审判裁决职能的法官产生影响，在厘清了法治内涵多种表述关系和界定法治思维多重视角内容之后，相应地还会去追问，法官法治思维的考量因素有哪些呢？ 1. 注重合法思考。由于具
11、体实践对象和特征的不同，法官法治思维不仅有异于普通大众的思维，而且区别于检察官、律师的思维。法官在审案裁判过程中，首要的就是合法与否的思考，合法思考是法官适用法律的重心。前文已有论述，合法思维本质上是以权利义务中心为分析导向的，权利义务是整个法律规范的基本范畴，是一切法律问题的要害所在，其最基本的特征在于实证主义的要求，这就要求法官只能以法律为依据并通过法律解释、法律推理等思维活动合理地发现权利义务。 2. 强调中立超脱。法官在运用法治思维中强调中立超脱是实现司法公正、树立法律权威的需要。这种中立表现为司法权与立法权、执法权的中立，也表现在法官、控诉方、辩护方诉讼中构建“等腰三角形”结构的中立
12、。法官在诉讼各方之间保持中立，进行居中裁决，完全是一个中立的旁观者角色，因为“从人类一般精神活动形态中，我们不难发现，旁观者在行动中更能认识理解事物最本质的东西。 ”3 也就是说法官只有强调中立超脱，才拥有观察诉讼的最佳位置，才能对案件有客观整体的把握，进而才会最终实现公正的判决。 3. 崇尚程序规则。 “正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式实现” ，程序规则在实现正义、公正过程中具有独立的价值。 “正当程序的价值可以归纳为：促进实体目标的实现、增进效率和福利、限制权6力恣意以保障权利、保证决定的正当化、对尊严的尊重等”4。充分认识程序的独立价值尤其对于现阶段法官养成法治思维有特殊的作用
13、，因为“程序虚无主义”观念在我国仍存一定市场，重实体轻程序的惯性影响还没有从根本上消除。 4.秉承独立判断。 “法官不能因没有法律拒绝裁判” ，裁判是法官的法定职责。司法审判权从性质上讲是一种判断权，只有先对问题作出是非判断后，才能谈及如何解决问题。之所以秉承独立判断是法官法治思维的重要组成，是因为独立判断根源于司法独立行使的原则，司法独立行使原则是现代司法的一项基本原则，在我国更是一项宪法性原则；同时由法官秉承独立判断，行使司法权也是人类经验的选择， “法官也许并不完善，这是因为人无完人，但这种独立判断的司法体系比人类的其他体系更完善” 。5 二、当下法官法治思维养成困境检析 作为意识形态之
14、一的思维，必将受制于社会物质生活条件，法官法治思维当不例外，其养成的过程也将是我国法治实践不断完善的过程。法治实践具有一定的社会性与历史性，现实的司法体制、传统的司法文化以及当下社会所表现出的多种思维都会不同程度地制约和影响法官法治思维的养成。 （一）受限于现实司法体制困境 不可否认的是，近年来我国司法工作取得了长足的发展，司法体制也渐进完善，但由于历史与现实繁杂因素的影响，我国司法体制仍存不少困境，而这对法官法治思维的养成都会产生阻碍。 71. 管理上存在行政化趋势。突出表现在案件审批汇报上，现存的案件审批体制使得案件经过领导审核、层层审批、集体决策，直接影响了法院内部监督职能的发挥。与之相
15、应的是案件还没有审结时，审判法官即向庭长、院长汇报，甚至下级法院将还未审结的案件即向上级法院请示、请求把关。这不仅违背了直接言词原则，且不利于法院之间、审判组织和法官独立行使审判权。 “在这种严重行政化格局下，大学法学院所教授和传播的那一套理念在一定程度上变成了一种曲高和寡的阳春白雪” 。6 法官不能真正独立，法治思维也就难以形成。 2. 公众参与范围过于狭小。虽然民众了解案件审理的渠道不少，也能施加程度不同的影响，但在目前司法体制下，正式参与的方式并不多，其中人民陪审员制度是公众参与司法的重要制度，是主要方式。可实际上，由于经费保障不足、代表性不够等问题，已使其发展步履维艰。公众参与司法是一
16、国司法体制得到民众认可与尊重的重要前提。如此，法律人的思维方式才能慢慢被民众所接受，法官法治思维的形成也才有良好的社会条件。 3. 审判权所受不当干预过多。独立行使审判权本是我国宪法性原则，但现实中，审判权的行使不仅仅要考虑案件本身，还要兼顾社会维稳、经济发展等因素，法官的角色也已远远突破了本应承受的范围。上述问题的产生根源在于现阶段我国法院没有独立的财权与人事权，财权完全由行政机关控制，人事任免则由党委、人事部门和权力机关掌握与决定。财权和人事权的不独立，必然会使审判权行使顾虑重重，而过于强调法院服务发展中心、维护稳定也将会分割、侵犯审判权的独立行使。 84. 法官选拔机制仍不健全。自实行统
17、一的司法考试，推行法律职业资格制度以来，我国法官选任上有了显著的进步，可远未实现法官的精英化和专业化，法官遴选制度还未有效地得以推进，法律职业训练在法官任命条件中仍未得到强化。法官选拔机制不健全，后果就是法官水平参差不齐，既不利于案件审理质量、司法公信力的提升，又会制约着法官法治思维养成的进程。 （二）根植于传统司法文化土壤 “在世界各主要文明中，中国是距离法治最为遥远的一种，甚至与欧洲形成了两极相对的反差。 ”7 中国历史上从未形成真正的法律职业家，历代承担裁决职能的廷尉、大理、判官并不是专门司法官员，而是行政官员，完全把诉讼案件当作行政事务，把裁决当作管理手段来处理。因传统文化、政治体制和
18、组织发育等方面的原因造就了我国实质性司法文化传统，着重强调法的目的、内容、结果，而轻视法的手段、形式、过程，有这样一些倾向： 1. 法理与情理关系处理上倾向情理。 “法本原情” 、 “原情论罪”本就是中国古代法官审案的普遍原则与基本方法，情理中尤其强调对民意的关注，判断内容要最大限度地考虑民众的愿望。 “在中国古代社会，正义的客观判断被认为出自民心和群情。可以说我国传统法文化是以争取同意为特征的” 。8 2.法律目的与法律字义关系处理上倾向法律目的。传统法官裁判案件中运用法律以及解释法律时并非靠逻辑推理来寻求合乎法律目的，往往以抽象的一般原则，依靠直觉的模糊性思维来分析处理案件，甚至为9了实现
19、法律目的而突破法律条文字义，进行超自由裁量。 3. 实体与程序关系处理上倾向于实体。传统司法审判体制与行政管理、行政级别联系在一起，首要考虑是如何达到实体目的，更多的是层级式的复审制，很少有双方当事人之间交涉的正当程序，也不存在由权威的法官居中作出最终的裁决。 实质性司法文化传统的三种倾向对我国法治发展进程产生的危害是明显、深刻的，与现阶段法官养成法治思维也是格格不入的。 （三）纠结于多种思维影响之间 法治实践不可能存活于理想状态的真空里，法官审案裁判的过程肯定脱离不了社会转型下形成的政治、经济、文化等语境背景，其法治思维养成的过程也将会受到大众思维、道德思维、政治思维和行政思维的侵扰。 1.
20、 受大众思维的影响。大众思维一般所指民意，司法审判无法回避民意这是由司法客观规律和我国司法人民性决定的，也是实现司法公正的需要。重视民意无可厚非，但若因舆论推动而一味迎合，甚至被其裹挟则就不应该了。当前，司法行为、法官言行往往置于摄像头、显微镜之下，都会以一种始料未及的影响引起大众关注。近年来，民众聚集的“许庭案” 、 “李昌奎案”算是典型例证。 2. 受道德思维的影响。 “法律是显露的道德，道德是隐藏的法律” 。司法审判对道德因素的考量不可忽视，也无法排除。 “法治的价值目标天然具有道德的含义，司法公正不可避免道德评价的色彩，一切法律适用的最后基础必须是对法律秩序立于其上的价值的深思。 ”9
21、法官生活在10现实中，当然会有好坏之分、善恶之辨，这样就面临着以道德评判来代替法律思考的可能。 “南京彭宇案”可谓是一起备受道德拷问的审判案例，若以道德直接作为审判依据，那么将会摧毁法治建设的根基，法治思维的养成更是空谈。 3. 受政治思维的影响。我国法治是党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的，讲政治、顾大局是必要的，司法审判不可能游离政治之外而独立运作，法官拥有和运用一定的政治思维也是正常之事。需要明确的是不能以“大局需要” 、 “平息民怒”等政治思维方式混淆与替代司法审判的既有标准，如果法官办案有滥用政治思维之实，那么其与法治思维的距离将会渐行渐远。 4. 受行政思维的影响。由于司法历史传统上存在行政兼理司法问题和现实中我国法院管理存在泛行政化趋势，行政模式、行政思维或多或少对审理案件的法官产生影响。可以设想一下，一个平时讲究级别待遇，以追求行政职位为工作动力的法官，当其审案裁判时是不可能完全做到忠于法律，秉承独立判断的。 三、法官法治思维养成的路径选择 法治之路是社会转型下人们形成的最大共识，法治思维的培育也是势有所趋。然则，我们仍要清醒地认识到法官法治思维的养成并非一蹴而就之易事，需要在制度建设、思维训练、教育培训方面进行路径的构建。 （一）制度建设 当法制进程发展到一定程度时，就需要制度予以定型和保障，以夯
