1、1实现担保物权案件特别程序的救济途径探析摘 要新修改的民事诉讼法在第十五章“特别程序”中，增设专节规定“实现担保物权案件” 。这是一项重要的制度创新，为担保物权人快速、便捷地实现担保物权提供了程序上的保障。不过，该修正案仅有两个法律条文，太过原则，尚缺乏可操作性，实施未久即已产生了许多需要改进与进一步完善的问题。尤其是立法者偏重对担保物权人的保护，忽略了对双方当事人救济权利的平等保护，由此，可能给当事人造成重大的财产权利损害。针对这一问题，文章力图在现行法律框架内，通过对相关法律条文的解读及非讼裁定既判力的分析，提出应如何正确理解和适用这一特殊程序救济途径有关规定的观点和建议。 关键词实现担保
2、物权案件；特别程序；救济途径 修改后的民事诉讼法第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。 ”从上述规定来看，仅对法院裁定驳回申请的情况下，当事人可以另行向法院提起诉讼。而法院裁定拍卖、变卖担保财产的情况下，当事人有无救济权以及救济途径为何均未明确规定。虽然担保物权具有物权法上规定的公示公信力，但也无法保证权利的外观和实际状况不一致的情况不会出现。一旦出现这一情况，由于实现担保物权案件往往涉及不动产或车辆、船舶、航空器等特殊动产，可2能给当事人造
3、成重大财产权利的损害。因此，本着民事诉讼当事人诉权平等和公平公正的原则，裁定准予拍卖、变卖担保财产的，也应当给予当事人救济其权利的机会。而救济的途径为何，笔者认为首先应从准许拍卖、变卖担保财产的裁定的效力问题入手。 一、准许拍卖、变卖担保财产的裁定的效力问题 依实现担保物权案件特别程序所作出的准许拍卖、变卖担保财产的裁定，具有执行力，申请人可依此裁定向执行法院申请强制执行，这是许可拍卖担保物裁定的基本效力，也是权利人启动程序的目的所在。 但是，就准许拍卖、变卖裁定中涉及实体法律关系的内容是否具有既判力的问题，学界存在广泛的争议。对此，主要有三种观点，第一种观点，主要依据裁定内容为标准来判别其实
4、质确定力的有无，认为裁定如以实体权利或法律关系之存否为内容者，即有既判力，否则无既判力可言。其理由是：既判力是指前诉诉讼标的或法律关系对后诉法院和当事人所具有的确定力，因裁定原则上是法院对程序事项所作出的一种意思表示，无诉讼标的和实体法律关系可言，当然就没有既判力。但在特殊情况下，若裁定是就实体事项作出的，因有诉讼标的和实体法律关系，就有既判力。第二种观点认为裁定确定后，就为诉讼标的之实体上权利义务关系，固不生既判力，但经该裁定判断之程序事项，应亦有其实质上的确定力。第三种观点主要以程序保障为依据，认为“实体私权存否的确定程序，必须赋予较优厚的程序保障，而程序保障愈优厚，才于能承认其裁判有拘束
5、后法院或当事人的可能性” 。1 对此，笔者基本赞同第二种观点，即依非讼程序对实体法律关系所3作裁定不具有既判力，但在例外情况下，如果在非讼程序中，对实体法律关系所作裁定是依据诉讼法理作出的，也可承认其既判力。主要理由如下：首先，虽然在现代民事诉讼中不断出现诉讼案件非讼化，非讼案件诉讼化，以及诉讼程序与非讼程序法理交错适用的现象，但诉讼事件与非讼事件、诉讼程序与非讼程序、诉讼法律与非讼法理的区别，无论在理论上还是在立法与司法实践中均尚未发生根本动摇。诉讼事件是针对实体权益有争议的事件，其审理以辩论主义为基础；非讼事件是针对实体权益没有争议的事件，其审理采职权主义。诉讼程序的裁判以对争讼事件的实质
6、审查为前提和基础，而非讼程序的裁判则建立在对非讼事件的形式审查的基础上。因此，如果诉讼程序和非讼程序的裁判均发生既判力。则两种的区别将不复存在。其次，此观点深合程序保障及自我责任的既判力根据原理。虽然，我们不能认为诉讼程序采辩论主义，赋予当事人程序保障权就能达到实体真实；也不能认为非讼程序采职权主义，当事人不充分享有程序权利就不能接近客观真实。但是，因非讼程序采职权主义，当事人几乎不参与事件确认的证明过程却要接受事件确认的结果，这显然是与程序保障及自我责任原理相悖的。因此，不赋予非讼程序对实体法律关系之裁判的既判力更符合程序保障的法理。2第三，承认非讼裁定对实体法律关系有既判力，将剥夺当事人对
7、实体法律关系的上诉权利。由于我国有关非讼程序均规定在民事诉讼法第十五章的“特别程序”中，而特别程序采一审终审制，若承认非讼裁定对实体法律关系有既判力，将使当事人既要在缺乏充分程序保障的非讼程序中承受对实体法律关系的裁决，又将丧失上诉的救济途径，这显然4有违民事诉讼的基本法理。第四，修改后的民事诉讼法第一百九十七条已间接否定裁定所涉实体法律关系内容的既判力。依据该条文规定，因不符合法律规定裁定驳回申请的，当事人可以另行起诉。具体而言不符合法律规定应驳回申请的，至少应包括主债权或担保物权不存在、实现担保物权的条件未成就或者当事人之间存在民事权益争议的这三种情形。因第三种情形驳回申请的，往往未对相关
8、实体问题作出确认，暂且不论。法院若依前两种情形裁定驳回申请的，则必然要主债权或担保物权的存在与否、实现担保物权的条件成就与否等实体问题作出否定评价。如果承认准许拍卖、变卖裁定对所涉实体内容具有既判力，那么根据“一事不再理”的民事诉讼原则，当事人就不能另行起诉实现担保物权了。这显然与修改后的民事诉讼法第一百九十七条的规定相悖。因此，依据这一规定可以推知立法已确认了裁定中涉及的实体内容是不生既判力的。 此外，在司法实践中，有的法院受理案件后为了在三十日的审限内尽快审结案件，大多采用邮寄方式送达，往往在尚未核实相关案件材料是否实际送达的情况下就径行作出裁决了。即使有些法院对无法送达的当事人采取公告方
9、式送达，由于我国现行的公告送达方式存在的缺陷，也使得相关材料难以实际送达，致使有关当事人无法参与案件审理。这些情况往往使得有关当事人的程序权利在实现担保物权案件的审理过程中难以得到保障。因此，否认实现担保物权特别程序所作裁定中涉及实体法律关系的内容的既判力，与司法实践中的程序保障状况更为相符。 二、当事人的救济途径 5如前所述，依据实现担保物权案件特别程序作出的非讼裁定中涉及实体法律关系的内容不生既判力，那么，如当事人对裁定内容不服的，则均可另行向法院提起诉讼。 （一）裁定驳回申请的救济途径 依据修改后的民事诉讼法第一百九十七条规定，裁定驳回申请的，当事人可以向法院提起诉讼。究竟哪些当事人可以
10、另行起诉呢？有人主张只能是申请人。笔者认为，由于驳回裁定对实体法律关系不生既判力，因此，不论申请人还是被申请人，只要起诉符合法律规定，均可另行起诉。具体而言，若申请人为担保物权人的，可以起诉主债务人或担保人，请求清偿债务，并就担保财产优先受偿；与之对应被申请人则应为物的担保人即抵押人、质押人和财产被留置的债务人等，如果法院以主债权或担保物权不存在为由驳回申请的，被申请人也可以起诉请求申请人排除妨害（注销他项权证或抵押登记）或返还担保财产；如果以当事人间存在实体争议为由驳回申请的，被申请人也可依据相应的请求权基础提起诉讼。反之，亦然。 （二）裁定拍卖、变卖担保财产的救济途径 根据修改后的民事诉讼
11、法第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。 ”但就当事人的救济途径问题却未予规定。笔者认为，由于实现担保物权案件特别程序作出的非讼裁定中涉及有关实体法律关系的内容不生既判力，因此，当事人对裁定内容不服的，仍可另行向法院提起诉讼。 6有观点认为，在法院裁定拍卖、变卖担保财产的情况下，申请人的申请已经获得法院的支持，故无需救济。笔者认为，由于在非讼程序中法院往往以当事人之间没有争议事实为依据作出裁定，若被申请人仅部分认可担保物权所担保的范围及数额的，法院往往仅就无争议部分作出准许拍卖、变卖的裁定。此种情况下，
12、虽然申请人申请拍卖、变卖担保财产的请求已获得支持，但其债权请求却未得到充分满足，故而仍应允许其另行起诉。 就被申请人的救济问题也存在一些争论，一种观点主张，应允许被申请人上诉。另一种观点主张，在作出许可拍卖裁定的情况下，当事人或利害关系人认为其合法权益受到侵害的，可以向执行法院提出异议之诉以确定相互间的权利义务关系。异议之诉以对许可拍卖裁定有异议的担保物权当事人、利害关系人为原告，以申请法院拍卖、变卖担保财产的当事人为被告，异议之诉的诉讼请求为请求停止对全部或部分担保财产进行拍卖、变卖。3笔者认为，第一种观点不可取。因为：一方面，民事诉讼法已明确规定特别程序实行一审终审，允许被申请人上诉显然有
13、违法律规定；另一方面，实现担保物权案件特别程序的设立是为了确保担保物权人高效、经济地实现其权利，若允许被申请人上诉明显有悖立法目的。而第二种观点存在部分合理性。根据修改后的民事诉讼法第二百二十七条及相关司法解释规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出执行异议，对异议裁定不服的还可以提起异议之诉。但这一救济途径仅适用于案外人，而实现担保物权案件的被申请人即执行程序中的被7执行人则无此权利。况且依第二种观点，既使允许被申请人提起异议之诉，在某些情况下也难以适用。例如，被执行人对担保范围及数额有异议，而担保财产又不可分的情形。 因此，笔者主
14、张被申请人不服法院裁定拍卖、变卖担保财产，可以另行提起诉讼。但另行提起诉讼不能停止许可拍卖、变卖裁定的执行程序，除非被申请人提供相应的担保。这一救济途径选择有如下优势：第一，在现行法律框架下，完全符合法律规定。第二，救济程序的启动自主，不必待到申请人申请法院执行之后。第三，不影响许可拍卖、变卖裁定的执行，能够有效避免当事人滥用救济程序的风险。 此外，还值得一提的是，作为物的担保人的被申请人若对法院许可拍卖、变卖担保财产的裁定不服，其另行起诉的请求权基础为何呢？笔者认为，就被申请人的另行起诉的请求权基础应当区分具体情况予以确定。第一，被申请人主张主债权或担保物权不存在的，若被申请人为抵押人的可以
15、依照物权法第三十五条规定请求申请人排除妨害，具体而言有注销他项权证或抵押登记等；若被申请人为质押人或财产被留置的债务人则可依据物权法第三十四条请求申请人返还担保财产。第二，被申请人认为许可拍卖裁定确认的担保物权的担保范围或数额超出其实际担保数额的。一般而言，这一情况应该出现得比较少。因为，在实现担保物权案件审理过程中，被申请人可以对担保的范围及数额提出异议，异议提出后，法院应当按照被申请人认可的范围及数额作出裁定。因此，对许可拍卖裁定确定的担保范围及数额问题存有异议较多的一方应为申请人。但是，也不能排除被申请人对这一问题存有异议的可能。8对此，笔者认为，被申请人可以偿还或提存其认可的债务数额后
16、，再依前种情形另行起诉。第三，被申请人与申请人存在重大违约或其他实体争议的，被申请人可以依据相应的请求权基础，依法提起诉讼。 （三）审判监督程序救济途径 根据修改后的民事诉讼法 第一百九十九条规定， “当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上已经人民法院申请再审” 。当事人的申请符合民事诉讼法第二百条规定的十三种情形的，人民法院应当再审。没有任何相关规定将实现担保物权案件特别程序所作之裁定排除在审判监督程序之外，因此，当事人如认为实现担保物权案件所作之裁定有错误的，也可依据审判监督程序申请再审。若法院按照审判监督程序决定再审的，执行法院应当裁定中止对准予拍卖裁定的执行。 三
17、、关于正确理解和适用实现担保物权案件特别程序救济途径有关规定的建议 综上所述，笔者力图在现行法律框架内，通过对相关法律条文的解读及非讼裁定既判力的分析，对如何正确理解和适用实现担保物权案件特别程序救济途径有关规定提出了自己的观点。根据这些观点，笔者提出以下建议，以期为有关问题的解决提供有益的思路。 在暂时无法对民事诉讼法进行修正的情况下，可以通过司法解释明确以下问题：第一，依实现担保物权案件特别程序所作的非讼裁定中涉及实体法律关系的内容不生既判力；第二，当事人及其他利害关系人对裁定内容不服的均可另行向法院提起诉讼；第三，当事人如认为实现担9保物权案件所作之裁定确有错误的，还可依据审判监督程序申
18、请再审。 注释 程序保障与自我责任为既判力根据理论，其要义是当事人一旦在前诉中获得程序保障，在当事人方面就产生了在前诉中应尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障之机会，就应当自己承担责任。 参见民事诉讼法第二百零六条。 参考文献 1日高桥宏志（林剑锋）.民事诉讼法制度与理论的深层分析M.北京：法律出版社，2003. 2许少波.论民事裁定的既判力J.法律科学，2006，6. 3金殿军.请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题J.法学，2010，1. 作者简介林建岳（1982） ，男，浙江温州人，现任浙江省永嘉县人民法院助理审判员，在职攻读浙江大学光华法学院民商法法学硕士学位；施国强（1982） ，男，浙江永嘉人，浙江省永嘉县人民法院助理审判员，法律硕士。
