1、1私主体参与行政任务中的担保国家理论研究摘 要：随着私主体参与行政任务的兴起，国家实现了由执行者向担保者的转变。在理论上，基于民主原则、基本权利保障原则和社会国原则，国家应承担担保责任，在实践中，立法、行政、司法机关应分别需要通过合作法制的健全、契约规制的形成以及有效救济途径的构建三个面向来具体落实国家担保责任。 关键词：私主体；行政任务；担保国家 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）02-0072-05 一、私主体参与行政任务的兴起与担保国家理论的产生 受自由主义思想浸润，西方国家初期信奉“管得最少的政府是最好的政府” ，国家是消极的“守夜人”
2、，国家职能仅限定在处理公民社会自律原则下无法或难以处理之事，此时的国家被称为是“消极国家” 、 “自由国家”或“夜警国家” 。随着西方国家进入到 20 世纪，特别是 30 年代爆发的世界经济危机给整个资本主义体系带来了致命性的冲击，迫使人们开始反思市场调节的局限性和政府干预经济社会事务的必要性，人们迫切希望国家能够肩负起实现社会正义与维护社会安全的使命。国家为达照顾目的，建立所谓的“政治的生存负责”制度，开始由干预最小的国家走向大有为的国家， “积极国家” 、 “福利国家” 、 “给付国家”的概念因而诞生。但随着“福利国家”的到来，单凭国家一己之力已难以满足公民对公共服务与2日俱增的需求，国家
3、继而陷入经济危机的泥潭中。为了缓解经济压力，在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下，自 20 世纪 70 年代以来，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，这场发端于英国并迅速波及澳大利亚、新西兰，乃至欧洲大陆的新公共管理运动，掀起了“政府再造” 、 “行政革新”等思潮，引起了“公共治理的范式革命” 。在这场革命中，私主体对政府影响与日俱增，且通过各种途径参与到政府行政过程之中，公私合作成为了政府施政的重要理念。 从实用主义角度观之，将某些行政任务交由私主体执行，的确可以减轻政府财政压力、提高行政效率。但不能忽视的是，私主体的参与是一把双刃剑，在产生良好经济效应的同时，也潜藏着公民权利受损、公法
4、价值阻却的风险。正是出于对此种风险的担忧，很多学者和普通公民都对私主体参与的制度实践持怀疑或不信任的态度。如何消除此种风险，从而为私主体参与扫清障碍亦成为各国公法学者尤其是行政法学者关注的课题。为此，公私协力制度发展较为成熟的德国首先提出了担保国家理论，希冀通过明确国家在后公私合作时代应尽的责任来保障私主体参与行政任务目标的达成。德国学者 G.F.Schuppert 首先提出了责任阶层理论，他根据国家执行行政任务的密度，由强至弱依序将行政责任区分为履行责任、保障责任与网罗责任三种类型。 “履行责任”是指国家或其他公法人自行从事特定任务，相较于履行责任， “保障责任”则是指特定任务虽由国家或其他
5、公法人以外的私人与社会执行，但国家和其他公法人必须担负起私人与社会执行任务的合法性，尤其是要积极促其符合一定的公益并努力实现公共福祉。至于“网罗责任”仅在公益性的管制目3的无法由私人与社会达成时，国家责任方予以显性化。据此，网络责任为具有结果取向的国家责任1（pp.125126） 。国家责任阶层理论的提出，揭示出行政任务的私人化仅意味着国家责任由原本之“履行责任”转变为“保障责任”与“网络责任”而已，国家并未从相关任务领域中完全撤离。德国担保国家理论的提出明确了在后公私合作时代，国家应提供相应的保障机制，从而防止国家责任“避难至私法” ，确保任务被本于公益且合法地完成。 相较于德国的担保国家理
6、论研究，我国内地和台湾地区行政法学界对其关注都仍显不够，正如陈爱娥教授在其研究中指出：“在探讨和推动政府业务委托民间办理的脉络里，众所关注的法律问题，似乎只在如何促进政府业务的委外。惟背后隐含之更深刻的基础问题国家角色之重新界定，似乎缺乏进一步之检讨。更重要的是，有关社会不满承接部分执行责任，国家责任转化为担保责任后之角色重大变迁，并未被严肃看待。 ”本文即建基于国家与承担行政任务、实现公共治理的私主体之间的关系，探讨担保国家的理论基础以及实践中国家担保责任的具体落实问题，以期为我国公私合作履行行政任务的顺利推进提供相应的智力支持。 二、私主体参与行政任务中担保国家之理论基础 私主体参与行政任
7、务后，国家从原来的执行者角色中解脱出来，那么，摆脱了执行者角色的国家为何又需承担担保的责任，亦即担保国家的理论基础为何是我们首先需要予以厘清的课题，本文尝试着从民主原则、基本权利保护原则以及社会国原则三个层面来对此问题予以阐述。 4（一）民主原则 所谓民主原则，是指国家权力的行使必须以人民的意志为出发点，且以大多数人的同意作为基础，从而取得其正当性。根据台湾学者詹镇荣的观点，达成民主正当性的方式主要以“组织人事”或“事务内容”为判断基准。所谓“组织人事”的民主正当性方式是指，国家任务之履行者必须具有不中断的、得以回溯至人民本身的民主正当性，即要通过人民选举产生的具有直接民主正当性的行政机关来履
8、行国家任务，方能确保其民主正当性不至于中断。而“事务内容”之民主正当性方式，则是要求在每个国家权力执行行为之内容与国民意志之间构筑一道正当性的链条，使每个国家权力行为的内容最终都能回溯至于国民的意思，藉此确保国家权力行使之民主正当性2（pp.2324） 。 履行行政任务与行使国家权力相当，都必须具备民主正当性。当行政机关将其行政任务委托私主体执行时，因参与行政任务的私主体并非行政机关的公务人员，无法通过“组织人事”的民主正当性方式来满足民主原则的要求。但根据民主正当性的双重判断基准，如果行政任务的内容仍可溯及国民意志，则其因具有“事务内容”之民主正当性而与民主原则不相悖。而要符合“事务内容”的
9、要求，主要体现在受法律拘束以及受上级机关监督两方面。前者在于尊重民意之直接体现，即法律，后者则在于确保对立法机关负责的行政机关依然保留对事务的最后决定权。因此，不论是公权力委托、或是藉由民间力量参与公共建设，只要不违背现行法律，且委托机关仍保有最后的监督或担保责任，则仍符合民主原则之要求2（p.24） 。从此层面观之，担保国家理论可说是民主5原则的同义字。 （二）基本权利保护原则 基本权利，依其功能面向可区分为“主观权利”和“客观价值秩序” 。作为“主观权利”的基本权利具备两项功能，其一，基本权利之防御权功能。基本权利之防御权功能，在于确保公民的自由和权利不受国家公权力违法及恣意侵害，行政权力
10、的运行如果涉及对基本权利的干涉或侵犯，就必须以法律明文授权为依据。其二，基本权利之受益权功能，亦即给付请求权面向，基本权利的实现并非仅依靠行政权力的消极义务承担即可达成，公民可以通过积极向国家请求特定给付行为。 基本权利之保障对于私主体参与行政任务之要求，主要体现于两方面：一是公民原享有的权益不因私主体的参与而受损，在私主体为执行任务主体且并非由国家提供给付时，人民权利受侵犯即非来自于国家，因此不产生基本权防御面向的问题。相对地，由于私主体提供给付，可能有基本权保护义务功能的问题，亦即，基于基本权保障功能，公民可以要求国家建构相应法律框架和行政方式，从而确保公民享有最低标准和适当的公益水平或生
11、存照顾水平，以避免公民的基本权利随着私主体的参与由原本受国家侵害转变为受第三人侵害之潜在可能性。二是尊重私主体的财产权、平等权、工作权等。行政任务委托可能涉及经济利益的授与，国家将行政任务委托私主体时，必须注意基本权的程序保障功能，国家必须藉由公平公正的程序，适当地选择该行政任务的受托人，从而确保私主体以上权利的实现。当然，在担保国家模式下，公民所享有防御及请求国家积极提供生存照顾的基本权会与私主体的财产权、营业自由或工作权等发生冲突。此时国家应维持两者间的平衡，从而确保6不同基本权主体间权益的实现。因而，基于基本权保护功能，国家有义务在社会领域中，尤其在私主体与公民间形成一定法秩序并规定其程
12、序和标准，使得私法秩序受到基本权客观法的规范。 （三）社会国原则 私主体参与行政任务后国家所应担负的保障责任，可以从宪法中所揭示的社会国原则加以道出。我国宪法虽未在文义上明确规定社会国原则，但从“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”以及基本政策条款中对国民经济、社会安全与文化教育等的规定，可以揭示社会国原则为我国宪法基本原则之一。社会国原则的核心内涵在于，为了实现人的尊严，国家必须承担生存照顾的义务，这里的义务包括对社会弱势群体的保护，尤其是对人民最低生活条件的保障。但须明确的是，社会国原则的实现并不意味着国家须自为给付者，其仅要求国家应戮力达成“生存照顾”的目标，至于应以何种手段
13、达成此目标，原则上归属于立法者的裁量1（pp.126128） 。换言之，社会国原则的实现不排除私主体的参与，只是要警惕私主体为追求利润而损害公民相关社会福利权现象的出现。为此，需要国家通过监督或管制等手段，负起对人民基本照顾事项得以维系最低标准的保障之责。 三、私主体参与行政任务中担保国家之具体面向 在理论上，基于民主原则、基本权保障原则以及社会国原则之要求，私主体参与行政任务后，国家应负有担保责任，那么，在实践中此种责任又是如何得以落实的？有关担保国家之运作与担保责任作用范围又为何？因现代国家是藉由立法、行政与司法机关三种国家权力而得以架构，这三种权力机关均7应依据担保国家理念，且依据不同任
14、务领域中国家与私主体间的责任分配，承担相应的担保责任。 （一）立法担保：合作法制的健全 法治国原则所要求的“法律优先”和“法律保留” ，均要求私主体参与行政任务应有法律依据。立法者所依循的立法程序，以及代表的多元性，较诸行政权之运作，更能处理和考量基本权之间的危害和利益平衡。因此，立法者首先应承担起国家担保责任，制定相适应的法律，就私主体参与行政任务的行为方式、组织程序等予以规范，从而减少行政机关的随意性，实现担保国家的规范基础与内涵。目前，各国和地区规范私主体参与行政任务的法律依据主要有三：其一，规范公权力主体行为的一般性法规范，如行政组织法、行政程序法、政府采购法、行政诉讼法与国家赔偿法等
15、；其二，规范各种公私合作执行行政任务的专门法，如促参法、电信法、废弃物处理法；其三，规范公私合作行为能够在经济生活与自由市场公平竞争的一般经济监督法，如公平交易法、竞争法等。当然，在这三类法律规范中，目前各国最需要积极建构的是规范私主体参与行政任务的专门法，例如，德国于 2005 年 9 月生效施行的PPP 加速推动法 ，就是以担保行政理论为基础建立和推动公私合作的法制建设，而我国台湾地区的“促进民间参与公共建设法”不仅在于许可私主体为公共建设之执行主体，更在于规范私主体参与公共建设的行为。 我国私主体参与行政任务尚处于起步阶段，立法机关的担保责任履行得还很不充分。以私主体参与行政任务主要表现
16、形式之一的公用事业特许经营为例，一般遵循的还是诸如建设部颁布的特许经营管理办法8及一些地方性法规和规章，这不仅导致私主体参与缺乏基本立法的规范和指导，更产生了法律保留方面的合法性危机。为了有效推进私主体参与行政任务的发展，我国立法机关首先就应该承担起担保责任，明确“立法先行”的进路，从而构建以立法为基础的多层次的国家担保责任。（二）行政担保：通过契约的规制 私主体参与行政任务的方式具有多元性，行政机关既可以通过行政委托将具有公权力性质的行政任务委由私主体来完成，亦可以通过契约的方式将不具有公权力性质的给付行政任务委由私主体来履行。在我国，无论是通过外包的方式将部分政府业务委任给私主体，还是通过
17、特许经营的方式让私主体参与公用事业的运营，都需藉由契约这一载体。而无论是契约的订立、内容形成抑或是执行与监督，都不只需要立法者制定出相应的法律框架，更需要行政机关的具体规制，行政机关的有效规制是防止私主体逃避责任和义务、随意侵害公民权利的关键。笔者根据契约履行的顺序，将每一个环节行政机关应承担的责任予以剖析，从而全面展现行政机关的担保和规制责任。 第一，契约签订前之私主体选择。行政机关将行政任务委托给私主体，首先需要解决的是适格私主体问题。私主体参与的行政任务均关涉公共利益与全民福祉，这必然要求私主体必须是具有专业、可靠和有能力提供给付之主体。易言之，不管是通过行政委托，还是经由契约的方式约定
18、由私主体完成行政任务，均应限定该私主体的资格条件，以确保私主体提供之服务，可持续地维持一定的标准。为实现此目标，行政机9关在甄选私主体时，一方面在态度上应保持中立，无歧视地对待所有参与的私主体，且平等地考量不同利益；另一方面在程序上应符合公平公开透明的原则，应将所要外包行政任务的对象、方式、步骤、时限，申请人的资质等相关信息都以公告的形式及时向社会发布，防止因信息不充分带来竞争不足的问题。而在具体选择私主体时，行政机关设定的标准不应仅仅关注私主体的钱袋，更应重视所有与之相关的条件，例如，是否具备足够的人力资源、专业能力、责任和风险承担能力等。总之，公平、公正地选择私主体，除了可以确保私主体参与
19、的权益得到保障外，更能促使行政机关透过此程序机制选出适任的参与者，做出正确的决定，从而有效实现国家之程序责任。 第二，契约内容之保障。私主体的责任和义务主要是通过合同的具体条款来体现，合同内容的不周延性和模糊性会直接引发合同履行的不确定性和任意性，从而影响行政任务的顺利完成。因此，政府在通过合同将某项行政任务外包时，出于对公共利益的维护，需要对私主体义务、政府权力予以明确规定。 首先，应明确私主体的义务。与一般市场主体不同的是，参与行政任务的私主体担负着实现公共利益的重任，该私主体至少应该承担以下两方面的义务：一是私主体之基本义务。由于私主体参与的行政任务，大多涉及水、电、交通运输等相关服务，
20、这些都直接影响人民的生存照顾权益，因此，私主体应承担起给付不中断、维持给付品质以及确保普遍服务的义务。二是私主体之附随义务。私主体除应履行最为基本的给付义务外，还应履行相应的附随义务信息公开义务。虽然私主体不是行政机关，但因其履行的是关乎公共服务质量提高和民众日常生计维10护的行政任务，私主体只有将经营过程所产生的状况、障碍、困难或事故及时向行政机关报告，行政机关方能对契约履行状态予以充分理解，从而及时行使介入权或相关法定措施，避免重大损失的发生。 其次，应明确政府的契约解除、变更和终止权。之所以要规定政府的契约解除、变更和终止权，一方面是为了给私主体施加压力，使其切实遵守契约并实现公益目的，
21、另一方面则是为了防范私主体参与可能产生的风险并提前做好合作失败的准备。但无论是政府的契约解除权、变更权还是终止权，都是行政优益权的体现，而行政优益权过多过滥地行使也必然会侵犯到私主体的权利。笔者认为，为了防止政府权力的滥用，只有当私主体存有重大违约情形时，如未在规定的期限内资金到位，在公部门提出警告后，私主体仍未遵守契约义务或财务发生重大困难等其他重大违约事由时，方可行使。同时，为了减少契约解除、变更和终止给私主体带来的不利影响，并使得他们对原有的正当期待落空，信赖利益受损，应赋予他们相应的程序性保护和补偿性保护。 第三，契约履行之规制。为了确保委托契约所欲达成的行政任务能够被完善且确实地执行，政府应该在明确规制目标的前提下，运用多元的规制手段来达致契约的有效履行。 首先，明确政府的规制目标。私主体参与行政任务关涉的不仅是政府与私主体本身，还包括权利会受到影响的普通公民，而公民与私主体往往具有不同的价值取向：公民需要的是更优质的服务、更充分的权利实现，而私主体追求的是更少的成本投入，更多的利润产出。两者间冲突集中体现在定价机制上：如果政府实行严格的价格管制，私主体的利
