1、1晚清的州县审断：司法乎？政务乎？摘 要晚清的州县审断，应该从司法的角度进行解读，还是本质上只是政务的一个环节？在多国学者之间引起了长时间的辩论。文章综合对比日本学者滋贺秀三、美国学者黄宗智、中国学者里赞著作尝试进行对比解读。 关键词审断；表达与实践；司法；政务 一、主要内容和写作手法 （一） 明清时期的民事审判与民事契约以下简称滋贺著 作者采用对比的方式，认为中国法在世界上是距离“法的支配”理念最遥远的一极。欧洲的诉讼是一种竞技型诉讼，其判定是一种神示，有被动而严格的程序。中国的诉讼可称为口供主义或者父母官型诉讼，是通过说服、教谕式的调解来平息纷争的，且必须要当事者本人情愿遵依结状，且没有明
2、确的终结时间点。 作者认为民事法源于情、理、法。 “情理判断的中心部分是任何人都不会提出不同意见的普遍、不言而喻的真理，其边缘部分则是依照具体情况可以呈现出千变万化的灵活性。不过，这种灵活性并非完全无规则，其程度和范围是熟悉这个环境的人们大体上能够把握的东西。 ”值得注意的是滋也承认，这种随意性也不是任意的、没有限度的。 （二） 清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践以下简称黄著 2文中在各章节都根据民事档案，应用了统计的手法按婚、户、田、土等分门别类列举和分析了许多民事案件以证明“法律制度的实际运作与清代政府的官方表达之间有很大的差距” 。值得注意的是：“官方的表达”是指官方声称从儒家思想
3、角度出发进行调解；而不是指依法律断案。法律在事实上、功能上起到保护个人权利的结果。本书的特色之一在于作者认为由于法律在功能上的压力，诉讼也可能进入半官半民的第三领域，而在第三领域，法律在功能上的色彩浓烈。 结论“尽管讼案裁决在不同理论上同时受道德原则、人情和法律的约束，实际规诫却毫不含糊地指出法律的主宰地位；尽管人情之“情”是以道德化的包装表达出来，实际规诫却提出一个更接近“情实”的实用性解释；” （三） 晚清州县诉讼中的审断问题侧重四川南部县的实践以下简称里赞著 主要篇章有（1）问题：州县审断中的研究与争论；（2）背景：州县的执掌与审断规则；（3）实践：晚清四川的州县审断；（4）反思：州县审
4、断的依据（5）角色：超越司法的思考。 笔者首先运用长达十七页的内容对滋贺著、黄著的论战进行了综合点评，认为他们“各说各话” ，且在不同程度上都把州县审断定位为法律意义上的“司法”来进行研究。其次从州县的执掌说起，描绘出当时的审断其实更应该定义为“政务”性质。 二、论战要点 上世纪 80 年代，滋贺提出教谕式调停；90 年代，黄宗智提出表达与3实践的背离；此后多方加入日美论战。但是需要指出的是：日美论战只是一个便宜的笼统说法。首先，滋贺本文其实并不代表日本人一般的写作特点。其次，滋贺虽具有权威，但是就连学术上和其一脉相承的寺田、岸本也都有不少相异的看法。而黄宗智亦一样，他本人即声称不同于美国主流
5、看法。 多方直接论战大致可以分为两部分： （一）黄宗智、滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、易平、王亚新（当事人和译者） 黄在自著中指出分歧有三点：1.误解。省略不谈；2.实证问题上方面，黄认为听讼一般不作调解，堂讯一般当场断案，是非分明；滋认为主要是调解；3.根本的分歧是方法和历史观上的分歧。他认为滋贺围绕着一个法律传统的核心原理而展开；滋的研究只是针对官方表达，而不是实践。 对于第二点，由于具体的档案显示了审判至少有一定的规则可寻，所以滋贺等也没有找到有力的回击证据。对于第三点，滋贺似乎有理由被认为不分表达与实践。寺田作出的回应是：黄以西欧近代型的审判模式为蓝本，并从清代听讼中也找出与此相符的要
6、素，证明听讼发挥的功能更接近近代型的民事审判。然而功能在事实上的相似并不能否定原理性的差异。 1998 年寺田浩明系统整理双方看法，认为两者分歧来源于理论基础不同。岸本美绪认为这实际上是一种力的服从，他质疑滋、寺有意识地狭隘设定“西洋法定义” ，指出“这幅具有明确可见的秩序轮廓和整合4性、安定性的图像究竟具有多大程度的理论抽象度。 ” （二）尤陈俊 2006 年，尤陈俊采用“对（前人的）观察的观察” ，构筑多值逻辑，以反对滋的二元对立模式。提出五种逻辑倾向：1.律与例并存；2.情、理、法同为法源；3.官方审判与民间调解相辅相成；4.明有王法、幽有鬼神；5.国家法律与民间调解相辅相成。虽然似乎只
7、是点到为止，并没有阐述这五种倾向的相互联系，以及在动态运用中如何体现出来，但是反映出了中国法律的立体维度，扩大了它不确定性程度，更接近真实情况。 三、笔者评述 （一）所谓“民法” 、 “民事” 晚清律例只有“重情” 、 “细故”之分，并没有西方意义上的“民法” 、“刑法” ，更谈不上分开讨论“刑法” 、 “民法” 。黄著、滋贺著都首先默认了民刑的概念和两者分列的前提，直接以之作为标题而展开论述，这是用了现代的法律观念词汇去比附当时的事物，成为文章的“阿克琉斯之踵”！ （二）三书所用材料交集甚少 滋贺著：在正文中并没有统一说明材料出处，人名亦多用 ABC 等代指；举例中零星标明的有：“雍正初年四
8、川省洪雅县案例” ；“道光末年江西省鄱阳县判语” ；“山东省博平县” 。 黄宗著：背景叙述：使用满铁 1940-1942 年在河北顺义县沙井村、栾城县寺北柴、昌黎县侯家营的实地调查数据。含 41 件详录纠纷，其中518 件演变成诉讼案。具体分析： 四川巴县档案 1760-1850 年；台湾淡水分府与新竹县 1830-1890 年；共 628 件“民事案件” 。 里赞著：主要使用四川南部县档案：资料较齐全，然而各朝代数量差别大。兼用四川巴县档案。 从中可看出，滋贺著、黄著没有运用具有代表性的四川档案。且三书所用材料交集甚少。笔者对于易平所言“不仅双方所利用的资料大抵相近，即都是州县衙门的判例档案
9、和地方官员的判语集 ，而且两者对史料的分析和认定也几无二致。 ”有所疑惑和保留。 （三）黄滋之争短兵相接？擦肩而过？ 滋贺著、黄著文字表面似乎硝烟弥漫，甚嚣尘上，细细体味却没有看到真正短兵相接。正如寺田所言， “双方的视角、立论基础不同”：滋贺站在世界史的宏观立场，比较中西法律文化之间的异同，可以说是用了一种望眼镜一样开阔和深远的视野，把法律定位在中国史甚至世界史的位置后进行论述；而黄认为从清代法秩序与民国法秩序之间有历史传承关系，进而寻找这种渊源，可以说用显微镜一样细致与真实的角度，细致地描绘了法律的图画。 在思路上，双方都做了避免陷入西方中心主义的努力。但是他们的努力结果都有限，在分析中，
10、还是或多或少地使用了西方的框架分析。滋贺的宏观角度让读者难以深入体会法律的实际实施过程。黄对于实践中的法律成分则有了勉勉强强的挂靠，字里行间稍显煞有介事。特别是他过度使用统计法把这些因素描述得太清楚、太单调化了，反而让人觉6得不可信。毕竟法律的判决中涉及的变量太多。 （四）整体视野下的综评 “将法制史转为一般历史研究，以法制问题为线索脉络，而不是以法制为范围，由社会的变态而见常情，有着广阔的扩展空间。 ” 总体上而言，滋贺对中国法律的总体定位还算是正确的，但是写作似乎悬在半空，没有落到实处。黄则基于前述默认的前提而使定位出现偏差，对于实践细节却描述细致到位。既充分考虑当时的文化背景，而又不至于
11、不知不觉把这种文化背景预设成“法律传统的核心原理” ，如何适度地处理之间的微妙平衡位置，值得细细揣摩。 而后来的里赞著特别是“背景：州县的执掌与审断规则” 、 “角色：超越司法的思考”章节让读者充分感受到作者力图回到当时的社会情境以消除后出观念的努力和成果。作者更为准确地定位了州县审判更应该理解成为“全权父母官”的“政务”而不是“司法”行为。11 偌大一个伦理社会，地理风俗各异，交通通讯技术、政务处理技术有限，中国古汉语本身所具有的模糊逻辑性，县官的知识构成和角色，人情往来的注重，种种情况都使得中国没有办法产生结构严谨的法律。特别是从听讼者主体县官的角度而言，在职权方面，法律只是解决纠纷的最后
12、杀手锏而不是目的，听讼只是政务中的一环。他本身知识结构是是科举中的修身治国平天下的通识性的道德和政务知识，根本不可能拥有专业的法律知识和严谨的法律观念。 注释 明清时期的民事审判与民事契约 ，法律出版社，1998 年；清7代的法律、社会与文化：民法的表达与实践美 黄宗智，上海书店出版社，2001 年；晚清州县诉讼中的审断问题侧重四川南部县的实践里赞，法律出版社，2010 年。 这种限度的程度是否上升到了律例的程度，是双方争议之一。 在里赞著第 1-17 页作了清晰、更为细致深入的介绍。 立论基础：滋贺：中国法文化与西方法文化之间的类型对比。黄宗智：清代法律和“中华民国法秩序”之间的传承关系。具
13、体参照寺田浩明清代民事审判：性质与意义日美两国学者之间的争论 ， 北大法律评论 ，1998 年。 岸本美绪：清代民事法秩序 ，程北奇译， 中国研究月刊1997 年 4 月号。转引自易平日美学者关于清代民事审判制度的论争 ，中外法学1999 年第 3 期。 尤陈俊中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆 ， 法律与社会发展 ，2006 年第 2 期。 奇怪的是，笔者在三篇论文原载的清代中国法裁判日文、中文版以及寺田浩明清代民事审判：性质与意义日美两国学者之间的争论中，都没有找到相关信息。 易平日美学者关于清代民事审判制度的论争 ， 中外法学1999 年第 3 期。 纵观全文，滋贺在态度上大体上
14、保持了中立的态度，尽量解释了主要概念的东西方差别（比如“法” 、 “律” 、 “正义” 、 “习惯”等） ，主张这两种对极性的法律观念只是各自的文化差异，并没有文明蒙昧之分。 8桑兵比较与比附法制史研究的取径中山大学学报，2011年第二期。 11中国的听讼如果可以说是依法断案的话，大约这里的“法”也不是指后来出现的法律观念，而是应该指中国伦理社会中的礼法。 参考文献 1赵尔巽等.清史稿 刑法志M.北京：中华书局，1977. 2寺田浩明.清代民事审判：性质与意义日美两国学者之间的争论J.北大法律评论，1998. 3易平.日美学者关于清代民事审判制度的论争J.中外法学，1999， （3）. 4尤陈俊.中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆J.法律与社会发展，2006， （2）. 5日滋贺秀三明清时期的民事审判与民事契约M.北京：法律出版社，1998. 6美黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践M.上海：上海书店出版社，2001. 7里赞.晚清州县诉讼中的审断问题侧重四川南部县的实践M.北京：法律出版社，2010. 8桑兵.比较与比附法制史研究的取径J.广东：中山大学学报，2011， （二）. 作者简介吴锦娟，广西合浦人，中山大学历史系中国近现代史研究生。
