1、1现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度构建摘 要：现代化通信工具在带给人们无限便利的同时，也为侵权者的侵权带来了效率。但面对以损害波及面大、个体侵权数额小、侵权主体隐蔽为特点的现代化通信工具大规模侵权，我国现行侵权责任法颇感力不从心。美国于二十世纪九十年代产生的现代化通信工具大规模侵权的惩罚性赔偿制度，历经几十年的审判实践验证具有极为显著的制度优势。惩罚性赔偿制度不仅可以填补侵权行为造成的一般侵权责任无法填补的社会整体利益的损害，而且能够激励受害人积极主张权利，并且以最小的成本遏制恶性的侵权行为。惩罚性赔偿制度的构建需要设立开放性和指导性的一般条款，明确现代化通信工具大规模侵权的认定标准，并
2、应赋予现代化通信工具运营商不真正连带责任。 关键词：现代化通信工具大规模侵权；惩罚性赔偿制度；社会性损害的民事救济 作者简介：马新彦，女，吉林大学法学院教授、博士生导师，从事民法学研究；邓冰宁，男，吉林大学法学院博士研究生，从事民法学研究。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）01-0085-11 现代化通信工具的发展与广泛运用， “地球村”的预言已然成为现实，社会经济的发展因为人与人之间交往频率与速度的提高而展现出无比繁2荣的景象。然而，现代化通信工具在带给人们无限便利的同时，也为侵权者的侵权带来了效率。侵权行为人坐在房间里利用手中的通信工具即可在他
3、人的损失中获利。电话、传真发送广告、诱使他人回拨电话套取电话费、诱使下载软件套取资费等即为典型事例。这些侵权行为具有损害的波及面大、个体侵权数额小、侵权人隐蔽等特点。损害的波及面大表明，侵权行为不仅有私人利益的损害，更有社会整体利益的损失；个体侵权数额小决定了受害人主张权利的成本大于其所获得的赔偿，从而无法激励受害人通过诉讼方式主张权利的积极性；而侵权人隐蔽又决定了公力救济的成本过高等弊端。 中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ）第 36 条规定了互联网侵权责任的特殊规则，开启了信息时代侵权责任法规制现代化通信工具侵权行为的全新课题，但面对这些损害波及面大、个体侵权数额小、侵权人隐
4、蔽等特征的侵权行为却颇感力不从心，使得侵权人获得暴利后仍能逍遥自得。本文在现行侵权责任法的逻辑强制和体系规范之内，设计和论证惩罚性赔偿制度的合理性和正当性，以期有效治理现代化通信工具大规模的侵权行为。 一、现代化通信工具大规模侵权行为的类型及其特点 （一）行为类型 现代化通信工具本身的危险性造成他人权益的损害（如生产销售一批存在严重安全隐患的手机造成大量人员伤亡） ，以及行为人利用现代化通信工具针对特定人实施的侵权行为（如在互联网上诽谤他人名誉、泄露他人隐私）已经得到侵权责任法 、 中华人民共和国民法通则等法律较为完善的救济，故不在本文探讨范围之内。本文所称现代化通信3工具大规模侵权，意指行为
5、人利用现代化通信工具向不特定众多人实施的使众多受害人遭受损害，自己获得巨大利益的恶劣行为。 1. 利用现代化通信工具向众多人发送垃圾广告 行为人通过窃取、购买或者号码自动生成系统等手段掌握大量座机、手机号码，以及传真号码等，并利用所掌握的信息向众多不特定人发送垃圾广告。通过此种方式发送广告较之通过媒体发布广告，具有成本低、收效大的优势。然而，对于无意接收广告的人却是一种灾难，在美国的一起案件中，行为人通过传真连续几个月内向同一位受害人发送近百封内容是宣传金融服务的垃圾广告 1，严重干扰了受害人的日常生活，受害人不仅仅因为接收垃圾广告而遭受精神损失，还因损耗打印纸、墨粉、电力而遭受财产损失；通过
6、电话发送垃圾广告，尽管不会发生打印纸、墨粉等损耗，但仍会给受害人正常生活或工作造成干扰，如果受害人接收时在异地或在国外，受害人还将遭受电话资费的损失。 垃圾广告传播的另一种更便捷的方式是通过网络发送，这种传播似乎不会打扰受害人的日常生活和工作，但仍会导致受害人的财产损失和精神损害。通过网络发送垃圾广告有两种渠道，一种是通过窃取电邮地址或自动生成系统发送垃圾广告至受害人的电子信箱中，尽管各大网络服务商已经将邮件进行分类，但是仍有分类不准的可能，导致一些重要文件归类于垃圾邮件中，而垃圾邮件归类于收件箱中。阅读、甄别、删除垃圾广告给接收者造成时间、电力，以及网络资源的浪费，甚至有可能遭致误将正常邮件
7、当作垃圾邮件删除或屏蔽的不幸，由此导致受害人产生巨大的精神压力和痛苦。另一种是通过网络直接发送至电脑页面，4只要网络有链接，商家的广告便不断地跳跃在电脑屏面上。不断跳跃的商家广告常常遮住工作页面，使受害人的工作状态受到严重影响，从而危害受害人正常的生活和工作。 2. 诱使回拨电话以套取话费 行为人利用窃取的电话号码或自动生成系统获取的电话号码，以各种手段诱使机主回拨电话，从而套取电话资费，手段繁多且不断更新。常用的手段是群拨电话，并在极短时间内挂断，诱使机主，尤其是等待重要来电的机主回拨电话。另一种手段是窃取 QQ 号及身份等信息，发送短信：“某某，我想你了，有时间给我回电话” ，待回复电话时
8、里面响起资费昂贵的音乐。最近频频使用的手段是拨通电话，播放语音：“这里有你的刑事传票，限你 24 小时内前来领取，否则将采取强制执行措施。欲知详细情况，拨打电话号。 ”这种近乎卑劣的手段在给机主造成电话资费损失的同时，还会给缺乏法律常识的机主带来恐慌和心悸。 3. 诱使下载软件获取资费 行为人获取个人信息，发送下载软件的通知，并有意造成无偿下载的假象，导致受害人下载软件费用的损失。行为人以某品牌手机及经销商的名义发送以“服务信息”为名的短信信息，通知下载消毒软件，受害人相信是该品牌手机的特殊服务，下载了软件，结果扣除资费 50 元，非但如此，下载的软件为病毒软件，导致所有的短信无法收取，造成无
9、法用金钱衡量的精神损害和机会利益损失。 4. 变相强制消费获取资费 5通信公司为了获取更大的利益向众多手机使用人增设名目繁多的服务项目，同时为取消这种有偿服务设置了极其烦琐的程序，并告知手机使用人可以通过其设置的程序取消增设的服务，依据合同法第 22 条的规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 ”如果手机使用人未按要求取消服务，似乎可以认为使用人对增设特殊服务项目的要约的承诺，通信公司收取服务费用具有正当性。但是，对于因年长或工作繁忙而无暇或无能力按照其设置的程序取消服务的使用人而言，等同于被剥夺了自主决定权，被迫接受通信公司增加的有偿服务，致
10、使手机使用人的财产在其毫不知情的情况下从手机账户慢慢转移至通信公司，甚至给使用人造成更大的损失。 与上述侵权行为一脉相承的另一种行为是强迫受害人承担因拒绝继续接受行为人发送的信息或取消有偿定制而产生的费用。通信公司向众多手机使用人发送垃圾广告，甚至不属于垃圾广告的一般信息，并告知如果不想继续接收此类信息，可以通过发送短信的方式通知“拒绝接受” ；或者，通信公司增设有偿服务项目，告知使用人依照其设置的程序短信回复拒绝接受服务。表面上人性化的服务暗藏着利用短信收取费用的目的，以一条短信一角钱计算，全国若有一亿手机使用人回复此类短信，仅此一项，通信公司即可获益一千万元人民币。 （二）行为特点 1.
11、行为貌似合法 行为人的行为尽管给广大的受害人造成财产以及精神的损害，行为6人也从中获得不应当得到的巨大利益，但迄今为止，我国尚无法律明确禁止利用现代化通信工具发送广告等行为。因此，行为人自称其行为不具有不法性，而堂而皇之、明目张胆地在行为中获取暴利。这已成为在现行法框架下对行为人的行为予以法律制裁的巨大难题或障碍。 2. 行为隐蔽 行为人多以无记名号码或者貌似于 95、100类的特服号码向受害人发送广告或者信息，行为极其隐蔽。受害人无从得知行为人是谁，在何处。寻找加害人的成本远比受害人获得的赔偿大。 3. 行为导致的单个受害人的物质损害小 单个受害人在现代化通信工具大规模侵权行为中遭受的损害主
12、要表现为微量的电力、印刷成本、时间利益、短信费用、电话费用等物质性损害。依据我国传统侵权法理论， “对于极少量的财产损失或极其轻微的人身、精神损害，法律则不认为有必要进行补救”1（P123） 。这种数额不大的损害因其欠缺法律上的可救济性因此会被侵权责任法所忽略。而且，即便是可以予以救济，也因为诉讼成本远高于经诉讼得到的赔偿，受害人宁愿遭受损失，也不愿意向行为人主张权利。 4. 行为人不当获益巨大 行为人向不特定的众多人实施侵权行为，所有被行为人猎取号码的人均在行为人侵害范围之内。行为人在每一个侵权行为中都将获得巨大利益。以回拨一个电话获利一角钱计算，一亿个回拨电话即可获利一千万元。 5. 社会
13、利益损害严重 7行为人利用现代化的通信工具大规模侵权给社会大多数人正常的工作生活秩序造成不良影响，甚至是破坏。在美国的一起案件中，行为人雇佣一名广告人在 2006 年 6 月短短两天的时间内向 8336 个医疗机构或者与之相关行业的受害人发送宣传自己销售的医疗设备的垃圾广告邮件1，这种行为严重影响了众多医疗机构或相关行业的正常信息传播，严重破坏了整个医疗行业的信息交流和信息共享的正常秩序和运行机制。 二、现代化通信工具大规模侵权惩罚性赔偿制度的美国法先例 手机和互联网作为现代化通信工具的代表均诞生和繁荣于美国，美国也最早深受现代化通信工具大规模侵权之害。自 1991 年美国联邦限制使用电话设备
14、法 （Restrictions on use of telephone equipment）规定了故意或者明知向众多人发送垃圾广告的惩罚性赔偿制度。此后，其他相关法律也相继出台，如 2003 年的控制垃圾黄色信息和垃圾促销信息法 （Controlling The Assault Of Non-Solicited Pornography And Marketing）和 2010 年的防止滥用电话促销法 （Telemarketing Sales Rule）等。几十年的审判实践经验证明，对现代化通信工具大规模侵权适用惩罚性赔偿制度，既可以有效地填补社会整体利益的损害，又能够激励受害人主张权利的积极性
15、，并且以最小的成本遏制恶性的侵权行为。在制度设计上有其成功之处，值得我国借鉴。 （一）关于行为的不法性问题 通过现代化的通信工具，巧妙地掠夺众多人的财产，以获取自己最大利益的行为，应当得到法律的制裁和规制。而行为的不法性是科以惩罚性赔偿责任的首要前提。 8美国限制使用电话设备法对通过电话、传真、电脑或其他设施发送广告需具备的条件做了严格规定：第一，向已经建立商业关系的客户发送广告；第二，收信方基于与发信方之间存在商业关系自愿提供号码，或者收信方在电话本、广告或因特网上自愿留下自己的传真号码以供联系；第三，广告本身符合商业广告的硬性要求 1，如广告内容必须于第一页清晰明了地表明，发送人在发送这种
16、商业广告之前必须获得接收人同意等。非具备上述条件，通过电话、传真、电脑或者其他设备向未经同意接收广告的人发送宣传自身商业能力以及财产或者服务质量的广告属于违法行为 2，这类广告被称为垃圾广告。3 限制使用电话设备法47 U.S.C. 227， （b） （2） （D）规定：如果发送方在发信时留下了拒绝继续接收此类信息的联系方式，接收方通过此种方式取消定制时必须承担费用的，则无论发送方发送的信息是否构成垃圾广告，也会因为迫使接收方承担有偿联系的费用而被定性为垃圾广告，具有不法性。 联邦贸易法案 （Federal Trade Commission Act）15 U.S.C.45（1）规定：任何通过不
17、正当的方式竞争或影响交易的行为，以及任何通过不正当或欺诈的方式影响交易的行为，均违反本法。因此，类似于通信公司以各种名目实施的强制消费行为违反了联邦贸易法案15 U.S.C.45（m） （l） （A）的规定，具有不法性。 （二）关于惩罚性赔偿制度的适用范围问题 1. 发送商业盈利性质的垃圾广告 违反前述法律规定之情况，即是向他人发送垃圾广告，应承担惩罚9性赔偿责任。如果行为人以盗窃、购买或利用号码自动生成系统或地址自动生成系统获取的号码和地址大规模地向不特定的众多人发送广告时，即使发送的内容并不满足垃圾广告的要求，也必须承担发送垃圾广告时所必须承担的惩罚性赔偿责任。 “自动生成系统”通过特殊功
18、能的设备有序地产生、存储和生成电话、传真号码或电邮地址，再通过该设备的特殊功能拨打电话，群发短信、电子邮件或传真邮件。4 通过使用这种自动生成系统，行为人不必去了解每一个接收者的具体信息，而只要进行“地毯式”的大规模发送行为即可达到自己传播信息的目的。除了上述垃圾信息大规模侵权的行为之外，由于这种利用号码自动生成系统的侵权行为所威胁的潜在受害人甚多，而且行为人的心态又多是故意或者不计后果，因此，美国法制裁这种行为时采取极为严厉的态度，科以惩罚性赔偿责任。 2. 冒用他人身份获取利益 现代化通信工具的高速发展，使行为人更加轻而易举地获取他人身份信息，并且利用电子商务的漏洞假冒他人，并利用假冒的身
19、份侵害他人权益，最终造成大规模的私人损害和社会性损害。典型的冒用他人身份获取利益的案件是冒用他人为家庭日常生活需要而设立并反复使用的信用卡、银行账户、抵押贷款、汽车借贷、保证金账户、手机银行、水电费账户、支票账户或储蓄账户。美国法通过实体法将冒名顶替他人的侵权行为从一般司法救济中独立出来，并注重加强对于受害人的救济。2行为人在发送电子邮件时，即使发送人地址、身份或使用的姓名为虚假，只要内容和主题均为真实的，就会因为冒用他人身份而可能承担惩10罚性赔偿责任。1 此外，美国法不仅规定了直接侵权行为人必须对受害人承担责任，也规定了相关服务的提供者必须对使用自己服务的消费者的身份信息负有保护义务。例如
20、，当消费者可能因身份被盗窃而蒙受损害时，那些收集和管理消费者信用信息的机构必须及时对消费者提出警告 2，一旦相关服务的提供者未能履行这种义务导致消费者蒙受损害，就必须对消费者承担民事责任；一旦服务的提供者故意违反这种保护性义务，将导致惩罚性赔偿。 3. 通过诱使接收方有偿回拨电话套取电话费用 发送方纯粹地以诱使回拨的方式诈取通信费用，将承担惩罚性赔偿责任。首先，行为人需要承担违反限制使用电话设备法47 U.S.C. 227， （b） （1） （B） ， （C）规定的责任。此外，依据联邦贸易法案15 U.S.C.45（m） （l） （A）的规定，行为人应当为自己每一次的违反行为承担不超过 10 000 美元的惩罚性赔偿。例如，在 U.S. v. Comcast Corp 案 3 中，被告电信公司和第三方合谋，拨打了 900 000 次诱使回拨的电话以诈取资费，因此，法院判决被告承担 900 000 美元的惩罚性赔偿。 4. 通过欺诈性链接的电子邮件套取由此产生的资费 依据 2003 年控制垃圾黄色信息和垃圾促销信息法15 USCS 7704 （a） （1）的规定：“任何人通过商业性、交易性或者其他关系下的电子邮件向其他受保护的电脑传播包含或者附带标题信息为重大误导性或虚假性内容的信息均违反本法。 ”如果行为人发送的电子邮件中包
