1、1现代契约精神的异化与回归摘要：在近代法中，契约作为媒介交易的工具曾经一度承载并彰显着民事主体对自由、平等的价值诉求，自由和平等也由此成为近代契约的精神内涵。但是，伴随着现代社会的发展，契约平等的形式结构开始走向失衡，契约也逐渐偏离自由、平等的精神内涵，并异化成为强势主体对弱势主体进行强制与歧视的工具。于是。为了寻求对异化契约的矫正和复归契约的自由、平等精神，实质正义成为现代契约法和契约制度的价值诉求，由此开启了对异化契约的矫正与回归之路。并实现了契约形式正义与实质正义的有机衔接。 关键词：契约精神；自由；平等：异化 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）
2、01-0099-04 白梅因在其古代法中宣称：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”之后，契约便作为一种工具在世界范围内以无法阻挡之趋势迅速蔓延开来。在近代启蒙思想家们那里，契约成为他们手中有力的论证工具，描绘出人类社会的契约结合模式，以证成国家的目的及其权力限制的必要与合理。在私法领域中，契约不仅成为缔造主体权利、义务的主要依据与来源，更成为一种不可或缺的媒介交易的工具和自由、平等的价值表达工具，并由此使自由、平等成为近代契约的精神内涵与实质。但是，进入现代之后，契约却开始逐渐2背离自由、平等而走向异化与非正义，由此开启了矫正异化契约的回归之路。 一、契约的精神内涵：自
3、由、平等 （一）契约的自由精神 价值现象不仅是人类社会广泛存在的现象，而且不同价值在各社会生活领域的价值群或价值系统中的地位也不一样，依其重要性可以区分为核心价值、非核心价值。自由作为人类永恒的价值诉求，无疑属于核心价值范畴，但长期以来却给人以一种飘渺的感觉。这种情况在古典自然法学者那里获得了改观。他们主张人人享有天赋自由平等的权利，也享有为自己缔结契约的权利。于是，在天赋人权与自然法证成了契约自由的合理性之后，契约自由成为自然法的本质，自愿的理性契约成为了自然法结构中最普遍的形式原则之一。此后，契约“使自由有了内容，得到了解释” 。而当古典自然法学者关于契约就是理性、理性就是意志的认识进入到
4、实证法中后，契约成为理性人合理安排和规划自己未来事务的有效工具，成为自由意志的体现与结果，并在理性一统天下的时代成为民事主体权利义务唯一的根据与来源。在契约中，也即在由自由意志所设定的权利和义务中，民事主体实现了自己在意志上的自由，也实现了其所欲追求的利益和幸福。实际上，在近代，对契约的权利不仅仅被看作自由的一个方面，而且被看作是自由的精髓，被看成是一种永恒与绝对。除非在最严格的限度之内，否则对其不能有任何损害。如法国民法典第 1134 条规定， “契约在当事人之间具有相当于法律的效力” ，以此表达立法者对自由的尊崇和对当事人之间神圣契约的宣示，彰显了3契约自由作为私法自治之基础与核心地位。
5、（二）契约的平等精神 契约在表达和彰显民事主体自由精神的同时，还蕴含了民事主体的平等诉求与平等精神内涵： 首先，契约为民事主体提供了平等的形式结构，使缔约双方互以独立人格相对待。 “契约关系中缔约双方地位的对等性，决定了契约关系的横向结构。 ”在这种横向的结构中， “契约双方当事人互以直接独立的人相对待” 。这不仅意味着缔约一方将他方视为完全独立的、自由的人，而且意味着将其视为与自己处于平等地位的人， “也就是说，契约主体被看做具有独立选择能力的人，当事人的特殊意图和动机、当事人的个人特质和道德品质、当事人的利益等在这里对于当事人而言都是外在于抽象的自由意志之物” 。契约平等的形式结构一方面源
6、于民事主体的抽象性，另一方面源于契约工具本身。就民事主体的抽象性而言，其去除了主体之间的个体差异和外在影响，形成了缔约双方在形式上的平等。也就是说， “尽管尊重自由意志的出发点有可能是对每个个体作为独特的个体的尊重，但是一旦抽象到与具体情境无关的绝对意志以及由此产生的选择能力时，自由的个体也就相互平等了” 。而契约本身又为主体提供了表达自由意志并受其自由意志约束的工具结构，使缔约双方可以只因自己的意志表达而非因某种外部力量做出自己的意志选择与承诺，形成了对平等的最好表达。 其次。在契约中，缔约双方实现了在交换价值上的均等。在世俗的社会中，纯粹的自由意志合意并非当事人缔约的真正目的，也不是契约4
7、效力的真正根源，必须伴随某种利益才能形成真正的契约。也就是说，私法中的意志是“物化”的意志。缔约主体希望通过契约的订立与履行换取一个永恒同一的东西， “那个永恒同一的东西，作为在契约中自在地存在的所有权，与外在物是有区别的，外在物因交换而其所有人变更了。上述永恒同一的东西就是价值” 。而地位平等的双方主体欲实现和满足各自的利益必然要求交换对象在价值上的均等，即进行等价的交换。由此。“契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别，在价值上却是彼此相等的。价值是物的普遍物” 。当然，作为普遍物的价值“不能是一种主观价值，只能是一种客观价值，否则就不能将两个不同的物进行比较” 。正是在客观等价物的评判下，
8、缔约主体双方借助于契约进行着价值量上的交换，并使平等概念获得了完全充分的表达与诠释。 二、契约精神的异化 （一）契约自由精神的异化 契约以自由为其精神内涵与实质，但众所周知的是，现代契约已经在相当程度上走向对契约自由的背离。 首先，附和合同的广为应用实质性地剥夺了其接受者是否缔约和决定合同内容的自由，并极大地限制了契约自由的适用空间。对于附和合同的接受者或者潜在接受者而言，虽未完全丧失契约自由，但却只剩下接受缔约还是拒绝缔约的选择权。而且由于附和合同的提供者多为公共生活用品和公共服务提供者，想拒绝缔约或者想在合同内容的确定上施加自己的意志影响非常困难。所以说，在附和合同面前+缔约者或者潜在缔约
9、者的契约自由被实质性地剥夺了。同时也由于附和合同的广泛使用，5能够留给民事主体进行自由选择和自由决定合同内容的空间与权利就极大地缩小了。 其次。所有与契约结合所造成的经济上的从属使弱势缔约者难以享受真正的契约自由。作为自由意志合意的契约不仅预设了缔约双方的平等人格与地位，也预设了对所有权的相互尊重与承认。但是，财产天生是不平等的，法律达尔文主义又使得这种不平等被假定是更强有力、更具有独创性或更加努力的结果。因而，在一个人享用他以自己超人的力量、过人的独创精神或加倍努力换来的成果时对他加以干预，就违反了社会物种进化的自然法则。私有财产权的绝对支配效力和神圣不可侵犯性恰恰展现了物种进化的自然法则，
10、也顺应了法律达尔文主义的要求。但是，这种展现与顺应却造成了贫富两级分化与地位不平等。因为，在这里，所有权不再仅仅是权利主体对其所有物享有的权利，而且是物与其所有者在质上结为一体并被加以强调，并从那一时刻起。作为“财富”的事物总和都将只被计算成货币价值，只被理解为在商品市场上的以数量表示的财力。这样所有权发生了质变，具有了经济权力的性质。于是，当富有者与贫困者缔约时，所有权中的经济权力不可避免地与契约结合而发挥作用，其结果就是弱势的贫者无法自由选择与决定， “这些人出于经济上的需要，为了不足以维持生计的收入付出他们的劳动。说他们享有契约自由，真是无情的嘲讽。 ” 再次，信息占有上的严重失衡使消费
11、者难享契约自由。缔约双方的自由选择与决定建立在双方的信息占有基本一致和信息充分公开基础之上。而在现代社会的发展中，法人主体涉猎的领域与经济地位变得日益广泛与强势，个人主体则不断丢失阵地而无奈地退守到消费领域。同时，6流通环节的增加与流通链条的延长几乎断绝了消费者直接从生产者获得缔约信息的可能；商品种类的繁多与日趋高端更使消费者丧失了了解和掌握商品与服务信息的能力；信息公开制度的不健全客观上阻碍了消费者从公开渠道获知缔约所需的必要信息。在这种情势下，消费者的契约自由当然难以得到切实保障。 （二）契约平等结构的异化 契约双方主体的抽象性和契约的工具结构本身成就了近代契约形式结构的平等性，并成为近代
12、合同法律制度的精神内涵。但是，抽象的规范意义上的法律制度与原则在具体化为法律关系过程中，不可避免地添加或融入诸多因素。这些因素既可能是源于主体自身的自然天赋因素，也可能是外在于主体的诸多社会因素，但都可能对契约形式结构的失衡发挥影响。 就自然天赋因素而言。现实的、具体的缔约主体在天赋、能力等方面的自然差异作为一种客观存在对缔约主体双方的平权地位、平等关系，以及具体权利义务享有的影响是现实的。但是，这种差异却并不是造成契约平等结构失衡的主要原因，更主要的原因在于民事主体的社会地位、生活状况、拥有的资源及获取资源的手段等社会因素和社会条件的差异。其中，由主体所拥有的财富量和所能够控制的经济资源的不
13、同所造成的缔约双方在经济条件或经济地位上的差异是最为重要的影响因素，并主要通过两个途径发挥作用：其一，经济条件与人性相结合。因为每个人天生都具有支配他人的欲望，即“每个人生性总是想要别人依照他的意思而生活” 。当缔约主体之间的经济条件差异显著时，人性中的支配欲望7就会呈现出两极发展的态势。即经济上处于优势一方的支配欲望获得强化，劣势一方的支配欲望则走向弱化。表现在在具体契约关系的形成过程中，拥有经济优势而被强化又缺乏有效约束与自控的支配欲望会转化为现实的支配。即契约形式结构失衡的现实基础。其二，经济条件与所有权的支配效力相结合。一般而言，所有权的支配力应当指向作为客体的物而不能指向他人。但是，
14、在缔约双方的经济条件存在明显差异时，优势方往往将其对物的支配意志扩大到缔约相对人身上，使其同物一样成为实现缔约目的的手段。于是，在人的支配欲望和所有权的支配效力双重作用下，契约平等的形式结构发生失衡，进而造成双方在权利义务上的不公平和不对等。 由缔约双方经济条件的悬殊所造成的契约形式结构的失衡尤以雇主与劳动者之间为典型。虽然，劳动力私人性的承认为雇主与劳动者之间雇佣合同关系的形成提供了内在的理论前提，但是，一方面，雇主明显优越于劳动者的经济地位与其生产资料所有权的支配效力结合，使劳动者在缔约时欠缺必要的平等协商能力。无法缔结劳动报酬合理、劳动条件有保障的雇佣合同：另一方面，雇主支配欲望的人性扩
15、张又不可避免地贬低或强迫天然依附于劳动者人身的劳动力，从而使并非交易对象的劳动者的生命、身体、人格尊严等受到贬损与强迫。正是为了矫正双方失衡的地位和契约形式结构，平衡双方的权利义务关系，才最终促发了劳动合同对民法的脱离。但是，以劳务关系为内容的雇佣契约仍然留守在民法之中，由此意味着契约形式结构的失衡仍然广泛存在。 由此可见，虽然现代私法仍然充盈着自治精神，契约自由也仍然作8为现代合同法的一项基本原则而存在，但是，现代契约早已在很大程度上背离了自由、平等内涵而呈现出某种异化态势，并随契约工具作用的发挥而日益实质性地影响着人在现代社会中的经济存在方式，并使其所表达与欲求的形式自由和平等不断地遭受实
16、质正义与平等的诘问，最终开启了对异化契约的矫正与回归之路。 三、契约正义：契约异化的矫正与契约精神的回归 （一）契约的正义诉求与内涵 人类进入社会状态之后，就一直借助于法律等一系列的制度安排来寻求某种有序的生活状态与社会发展。但是，制度的内容设计与安排是否具有正当性，由社会制度所寻求与实现的秩序状态是否与我们的预期相一致，以及在多大程度上一致，却不是秩序价值所能够满足与实现的，只能寻求正义提供导向与评判。也就是说，社会制度的设计及其内容安排必须以正义为指向和价值支撑，契约制度及其所内涵的自由、平等精神也必须与正义相一致。 应当说，近代契约制度一直以正义为价值诉求，古典契约理论也正是因为将契约自
17、由等同于契约正义而极力肯认与推崇的。在古典契约论者看来，自由集中表现为意志上的独立性，或者说“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利” 。同时， “人，有一种公正的品性，自然地作为无可怀疑的权利” 。这种契约正义观与契约平等的形式结构相互辉映、相互促成，造就了契约正义的形式性。在这种正义观下， “自由订立的契约就等于法律，当事人必须9严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约的条款裁判，至于当事人之间的利害关系，
18、订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等，均不应考虑” 。因此，在契约平等的形式结构发生失衡时，契约的形式正义观也就面临着修复与矫正。 （二）实质正义对异化契约的矫正与自由精神的寻回 契约的平等结构为契约自由奠定了基础，并促发了近代私法形式正义观念的形成。但是。契约结构的失衡与契约工具的异化颠覆了契约自由的基础，人们在契约中享受到的不再是意志的自由与地位上的平等，而是对自由意志的限制、剥夺和对弱势主体的不公正待遇与歧视。至此，私法的形式正义不再能够继续提供契约自由的价值支撑，实质正义开始成为契约当事人的制度诉求，也开始成为现代契
19、约制度的价值目标。正如学者所指出的， “现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。 ” 以实质正义为导向的现代契约制度要求对一度被近代形式正义的契约自由所排除和不予考虑的当事人之间的某种利害关系、订约一方的优势与急需、履约时的社会经济条件变化等因素予以关注与考量，并使之成为影响、评判契约效力和契约权利义务公正与否的因素，以此寻求契约主体自由意志的复归和主体间失衡地位的矫正。但是，在通过对缔约主体的个体性因素、主体的经济地位差异及社会经济条件的变化等因素加以考量而寻求实质正义的实现时，不能完全否定形式正义的价值。因10为，正是形式正义赋予了每一个人在法律上获得平等地位和同等对待的机
20、会与可能。就契约制度而言，形式正义彰显着人们对正义的基本价值诉求，我们只能在人们对制度的基本正义诉求获得满足与实现之后才能去寻求更高层次的价值诉求，只能在确保契约形式正义的获得被维持与维护的基础上寻求实质正义的实现。具体而言，首先必须肯定契约主体地位的形式平等性以维持契约形式结构的平等：其次通过适当的制度设计缩小和均衡民事主体之间在财产数量与资源分配上的差异，消除缔约双方在信息占有与信息获得上的障碍，从而尽量平衡双方的缔约能力与缔约地位。维持契约形式结构的平等性，复归民事主体真正的契约自由。这种被施加了限制与矫正的契约是消除异化后复位的契约。只有在复位的契约中才能实现契约精神的回归与契约结构的平等。 （责任编辑 胡静）
