1、1新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角摘要在最高人民法院发布的指导性案例中，刑事指导性案例具有重要的地位。刑事指导性案例对犯罪认定与刑罚裁量等有关法律问题，采取提炼指导性案例中的裁判要点的方式，确立了有关司法规则。本文以潘玉梅、陈宁受贿案为对象进行规范分析，重点研究裁判要点，认为这一裁判基本上是最高人民法院颁布的司法解释意见的重复。案例指导制度的设立初衷并没有实现。尽管如此，我们还是可以通过本案，发现一些在阅读条文化的司法解释时不能得到的收获，尤其是具体的案情对于我们理解司法解释提供了一个全新的视角。 关键词新型受贿罪；刑事指导案例；司法规则 在最高人民法院发布的指
2、导性案例中，刑事指导性案例具有重要的地位。刑事指导性案例对犯罪认定与刑罚裁量等有关法律问题，采取提炼指导性案例中的裁判要点的方式，确立了有关司法规则。这些司法规则对于此后处理类似案件提供了法律根据，因而具有重要的指导意义。本文拟潘玉梅、陈宁受贿案进行规范分析，重点研究裁判要点，以加深我们对该案所确立的司法规则的正确理解。 一、潘玉梅、陈宁受贿案的内容 指导案例 3 号：潘玉梅、陈宁受贿案（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011 年 12 月 20 日发布） 。 2该案的关键词：刑事；受贿罪；“合办”公司受贿；低价购房受贿；承诺谋利；受贿数额计算；掩饰受贿退赃。 本案的裁判要点：国家工作人员利
3、用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润” ，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处；国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益” ，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。 本案裁判的相关法条：中华人民共和国刑法第三百八十五条第一款。 本案的基本案情：2003 年 8
4、、9 月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取 100 亩土地等提供帮助，并于 9 月 3 日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司） ，以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。2004 年 6 月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的 480 万元。2007 年 3 月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安3排其驾驶员退给陈某 8
5、0 万元。案发后，潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。 2004 年 2 月至 10 月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助，并先后 4 次各收受该公司总经理吴某某给予的 50 万元。 2004 年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免 100 万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费 61 万余元（房价含税费 121.0817 万元，潘支付 60 万元） 。2006 年
6、4 月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某 55 万元。 此外，2000 年春节前至 2006 年 12 月，被告人潘玉梅利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币 201 万元和美元 49 万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元 1 万元。2002 年至 2005 年间，被告人陈宁利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某 21 万元、迈皋桥办事处副主任刘某 8 万元。 综上，被告人潘玉梅收受贿赂人民币 792 万余元、美元 50 万元（折合人民币 398.1234 万元） ，共计
7、收受贿赂 1190.2 万余元；被告人陈宁收受贿赂 559 万元。 本案的裁判结果：江苏省南京市中级人民法院于 2009 年 2 月 25 日4以（2008）宁刑初字第 49 号刑事判决，认定被告人潘玉梅犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈宁犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009 年 11 月 30 日以同样的事实和理由作出（2009）苏刑二终字第 0028号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没
8、收个人全部财产的刑事判决。 本案的裁判理由：法院生效裁判认为，关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480 万元不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋取利益；在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益
9、，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的 480 万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。 关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利5益的辩护意见。经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免 100 万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益” ，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以
10、认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。 关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为 121 万余元，潘玉梅仅支付60 万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。 关于被告人潘玉梅及其辩护
11、人提出潘玉梅购买许某某开发的房产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006 年 4 月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的 55 万元补给许某某，相距 2004 年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，6潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。 综上所述，被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分
12、别利用各自的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪，案发前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节，故一、二审法院依法作出如上裁判。 二、潘玉梅、陈宁受贿案的分析 受贿罪是刑法中的一个重要罪名，也是在司法实践中认定较为复杂的一个罪名。尤其是在现实生活中出现了一些新类型的受贿犯罪，对于受贿罪的定罪量刑都带来一定的困难。为此，2007 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院颁布了关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 （以下简称意见 ）对于新
13、类型的受贿案件中的法律适用问题提出了具体的处理意见。潘玉梅、陈宁受贿案就是在上述意见颁布以后，适用该意见形成裁判要旨的一个案例。该案的裁判要点在意见中大都已经作了规定，该案的裁判要点在一定程度上是意见的适用结果。在这个意义上说，该案并没有创制新的司法规则。尽管如此，该案还是对于司法机关正确地认定新类型的受贿罪具有指导意义。以下，本文对该案涉及的四个裁判要点进行法理的分析。 （一）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润” ，没有实际出资和参与经营管理7的，以受贿论处。 受贿罪的客观行为是收受财物，这里的收受财物是指无对价地取得他人的财物。然而，在现
14、实生活中，出现了各种较为隐蔽的收受财物的行为方式，其中之一就是以合作经营获取利润的名义无偿地取得他人财物。对此， 意见第三条对以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题作了以下明文规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资， 合作开办公司或者进行其他合作投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润 ，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。 ”以上规定涉及两种情形：一是在合作开办公司或者进行其他合作投资活动中，国家工作人员没有实际出资，而是请托人出资，由此获得所谓合办
15、公司的股权或者其他合作投资的份额。在这种情况下，出资额即为受贿数额。这是一种无偿取得公司股权或者其他投资份额的一种受贿方式，相当于收受干股。二是在合作开办公司或者进行其他合作投资活动中，没有实际出资，也未参与管理、经营，而获取利润。在这种情况下，对于获取利润行为应以受贿论处。这是一种名为获取利润的变相受贿行为。由此可见，以上两种合作经营型的受贿行为，在性质上存在一定的区分：前者是以出资名义受贿，其受贿数额就是出资额；后者是以获取利润的名义受贿，其受贿数额就是获取的利润数额。这里尤其需要指出，在前一种情况下，以出资名义受贿，其既可能参与了公司的管理、经营活动，也可能没有参与公司的管理、经营活动。
16、但是，无论是否参与了管理、8经营活动，国家工作人员从公司获取利润，则该利润都不能再视为受贿数额。而在后一种情况下，以获取利润的名义受贿，其不仅没有出资，而且没有参与管理、经营，其所获取的利润完全是一种无对价取得的财物。在这种情况下，为什么该国家工作人员在公司的出资也是虚假的，却不是像前一种情形那样将出资额认定为受贿数额，而是将获取的利润认定为受贿数额？关于这个问题，如果仅从文字表述来看是不太容易理解的。即：前后两种情形都获取了利润，为什么第一种情形按照出资额计算受贿数额，第二种情形却按照所获取的利润计算受贿数额？通过潘玉梅、陈宁案，对于上述问题就获得了较为明确的认识。潘玉梅、陈宁案涉及的是以上
17、第二种情形，其裁判要点与意见的表述也是极为近似的。从潘玉梅、陈宁案的案情来看，2003 年 8、9 月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取 100 亩土地等提供帮助，并于 9 月 3 日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（以下简称多贺公司） ，以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。2004 年 6 月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的
18、 480 万元。由此可见，在该案中，所谓利润并非经营所获取的分红性质的利润，而是将公司以及资产转让以后的收益。潘玉梅、陈宁是以参与利润分配的名义获取收益的，这与具有分红性质的利润是两个不同的概念。如果在该案中，潘玉梅、陈宁名义出资，也没9有参与管理、经营，却以利润的没有获取分红，则其行为属于前一种性质的受贿，其受贿数额应以出资数额计算。 根据意见的规定，两种以合作开办公司或者进行其他合作投资名义进行的受贿，在成立条件上存在一定的差异：前者只要求没有出资，后者则不仅要求没有出资，而且要求没有参与管理、经营活动。在这之间到底存在何种区别呢？因为意见对于前者，没有要求没有参与管理、经营活动的条件，因
19、此，即使参与了管理、经营活动也构成受贿罪。之所以如此理解，是因为受贿对象是出资额，因而与此后的是否参与管理、经营活动无关，只要公司成立，其受贿犯罪已经既遂。根据出资所获取的利润，是其所收受的出资的衍生物，不能再次认定为受贿数额。正如挪用公款罪中，其所挪用的公款存入银行的利息收入，不能再次计算为犯罪数额一样。更何况，意见第 2 条关于收受干股型的受贿罪，对于转让干股获取的红利，是按照贿赂款的孳息处理的。对此，我国学者指出：“对于国家工作人员收受请托人出资额后又按照该出资额比例收受利润的，情况与根据股份获得分红类似，也应该按照意见第 2 条规定的上述认定原则办理，即将所收利润按照受贿孳息办理，这也
20、是为了保持意见内部相似情况认定精神的一致性。 ”这一观点，我认为是正确的。但在后者的情况下，没有出资并且没有参与管理、经营活动，以利润的名义获取的公司整体转让以后的收益，认定为受贿数额。如果虽然没有出资但参与了管理、经营活动，无论是以利润的名义收取分红，还是获取公司整体转让以后的收益，我认为都应当以其出资额认定为受贿数额。只有在既没有出资也没有参与公司管理、经营活动的情况下，其以利润的名义获取的公司10整体转让以后的收益才能认定为受贿数额。 （二）国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益” ，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。 这一裁判要点涉及
21、受贿罪的为他人谋取利益这一要件的司法认定问题。根据我国刑法第 385 条的规定，受贿可以分为收受财物与索取财物两种情形：前者要求为他人谋取利益，后者则不要求为他人谋取利益。在要求为他人谋取利益的情况下，如何理解这里的为他人谋取利益的含义呢？对此，我国刑法学界始终是存在争议的，我国学者把这种争议归纳为旧客观要件说、主观要件说与新客观要件说，这是颇为形象的。旧客观要件说认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，即行为人必须实施为他人谋取利益的行为，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，就不成立受贿罪。同时认为，为他人谋取利益是否已经实现，并不影响受贿罪的成立。主观要件说认为，为他人谋取利益是受贿罪的主观要件，即构成受贿罪以行为人主观上具有为他人谋取利益的心理态度就够了，并不要求具体实施为他人谋取利益的行为。新客观要件说认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，只是其内容是许诺为他人谋取利益。在以上三种观点中，其实主观要件说也是将许诺为他人谋取利益作为其内容的，只不过认为许诺是主观要件而已。例如，我和王作富教授较早提出了主观要件说，并且把其内容归结为许诺或者答应，指出：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就
