1、1刑事诉讼中的“软法”现象及解读摘要 “软法”系在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。在法律结构意义上， “软法”可分为三类，模糊的“软法” 、法律后果缺失的“软法”以及缺乏强制力的“软法” 。此三种软法在中国的刑事诉讼法中大量存在，但应作区别对待：有些“软法”现象合乎立法的基本特点，具有合理性，应予以保留；但更多的“软法”已对刑事诉讼机制的顺利运行产生极大的障碍，系时下刑事司法诸多怪相的重要原因。故立法者须通过法典的技艺、界定模糊的言辞表述、完善法律规则的逻辑结构以及全面清理“潜规则”以实现中国刑事诉讼的现代化。 关键词 “软法” ；模糊的“软法” ；法律后果缺
2、失的“软法” ；缺乏强制力的“软法” 中图分类号DF73文献标识码A文章编号1000-4769（2013）04-0074-07 周婧，西南政法大学诉讼法与司法研究中心研究人员，博士研究生，重庆 401120。 “软法”即英文“soft law”，最早出现于国际公法领域，主要用来指称“无严格约束力”的协议。 1时下学界对“软法”的界定尚有争议。如布莱克法律词典便将“软法”定义为：“1、普通法领域，指既无严格约束力也未完全缺乏法律意义的规则；2、国际法领域，指设置行为标准但却未具法律约束力的规则、政策宣言或者行为准则。 ”22而著名学者斯奈德教授（Snyder）则认为， “原则上， soft la
3、w是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。 ”3尽管各种表述差异较大，但“软法”的两个基本特征几乎为所有主流学者所提及：其一，规则的设立；其二，规则效力的非强制性。而本文所指的“软法”便是在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。 从既有的学术成果看，学术界对“软法”现象的研究主要集中于国际法、欧盟法、行政法、商法、公司法以及环境法等领域，尚未扩及刑事诉讼法。而一个不争的事实却是：刑事诉讼现行的法律法规中存在大量的“软法”且已对司法实践产生重大影响，故以“软法”为研究范式解读时下的中国刑事诉讼实属必要。由此引发了我们的进一步追问：我国刑事诉讼中究竟存在怎样的“
4、软法”现象？这些“软法”现象有无存在必要？如有必要，其正当性依据何在？如无必要，其矫正路径如何设计？质言之，唯有直面刑事诉讼中的各种“软法”现象，方可更深刻解读时下刑事司法实践中的诸多现象，并分清利弊，去伪存真，建构层级型、立体化的刑事程序法律规范体系。 一、 “软法”范式及类型 （一）软法范式及传统法理念的颠覆 “软法”是否为法，是否可与“硬法”相提并论， “软法”与“硬法”是否可成为法律文本解读的二元范式，这在学术界尚有争论。反对者以传统的规范法学派为代表，认为法即秩序，无强制力即非法律。公共职权机关的强制力既是法律规则的标准，更将法律规范与道德规范及宗教3规范区分开来。软法的支持者们则提
5、出：法律不仅仅是规则的总和，法律规则可能不具有规范内的强制性，但其强制力源自于规范外；公共权力机关为后盾的惩罚机制并非法律规则权威性的唯一支撑；法律规则并不必然构成法律秩序；除“硬法”外，法律还可能确立其他非命令性的规则，如指示性规则和辅助规则，后者并非法律权威的载体，而是指导行为的灵活方式。尽管软法的支持者们亦遇到一些理论的苛责与挑战，但一个不争的事实是：软法范式正对传统的法理念产生极大的颠覆作用。不管基于理论或实践，软法范式的多元化均须引起研究者的高度重视。 （二）软法范式的多元化 传统的软法范式通常仅限于单维的研究，因而受到诸多批判。如在适用范围上，自上个世纪七十年代起， “软法”被诸多
6、学者认为是国际法领域的独特现象，也仅限在国际法领域使用此一范式。但在很短时间内，软法便几乎扩及所有的部门法，既包括区际法（如欧盟法） ，也包括国内法（如环境法、劳动法等） ，既包括公法（行政法） ，也包括私法（如商法） 。几乎所有的部门法均有学者专门研究本领域的软法现象，当然侧重点可能有所不同；在软法的渊源上，合意型或自治型的规则显然无法囊括全部，教育型、引导型、裁量型乃至非法律意义的社会学规则在软法的构成要素中均发挥重要作用；在执行机制上，软法并非以国家强制力为后盾，其对适用主体的约束力可能源于社会规则（如观念认同） ，也可能源于政治力量（如国家责任） ，甚至可能源于职业伦理（如职业规则）
7、；在适用对象上，软法对不特定的相对人存有约束力，包括单位、个人甚至是国家和立法者。故理解软法范式，不能适用传统的单一标准，而必4须作多元化解读（pluralit） ，包括前所论及的适用领域多元化、渊源多元化、执行机制多元化以及适用对象多元化等。故软法不能简单地通过与“硬法”的对比或进行否定性的界定予以理解，而必须置于更专门的论域中以构建话语体系。 （三）法律结构意义上的三种软法 鉴于软法范式的多元性，本文仅在法律结构意义上探讨软法，或者说研读国家制定法中法律规则结构软化的法（或称为“法律性的软法” ） 。基于类型学，本文将“法律性的软法”分为三类，即模糊的“软法” 、法律后果缺失的“软法”以及
8、缺乏强制力的“软法” 。所谓模糊的“软法” ，指法律规定不够明确的法律规范。法律规定的不明确可能带来的后果是：一是适用该法条者无所适从，有可能会直接避免使用该法条；二是适用该法条者由于法律规定不明确而产生了与立法者预期完全不同的误解，从而误用该法条；三是适用该法条者法律素养较高，虽然法律文本规定不明，但其仍然能从司法实践本身出发，自由裁量进而合理地适用该法条。在司法实践中，以上三种情况都是有可能出现的，不论是哪种情况，实际上法律规定的不明确都对该法条的实际适用造成了或多或少的影响，使其不能充分发挥其应有的法律效用。法律后果缺失的“软法”指未设定法律后果而不具有完全的法律意义的法。未设定法律后果
9、的情况有两种，一是由于法律规定自身性质决定无需设定明确的法律后果；二是由于立法者的疏漏，本应设定法律后果而未设定，从而导致法律结构不完善，无法发挥应有的法律效果。缺乏强制力的法律规范则指在司法实践中因某些原因未被遵守而导致没有实际执行力的法律规范。这些原因主5要有以下两种：一是由于其规定与其他法律相冲突，相关司法主体选择不遵守该规定，从而使其在司法实践中形同虚设，无法发挥其法律效用。二是某些法律条文的规定被其他行为规范所架空，在司法实践中并不具有实际上的强制力。在司法实践中， “非法律性的软法”如执政党制定的政策、行动纲领，行政主体发布的非法律性文件等，有时并不完全与法律规定相一致，但却能真正
10、起到规范管理的效用。而且，在司法实践中，还有大量的“潜规则” 、 “隐形法”存在，架空国家制定法的相关规定，使国家制定法无法发挥其应有的法律效用。 二、刑事诉讼中的“软法”现象解读 一如前述， “软法”现象在中国刑事诉讼中普遍存在，既有模糊的法律规范，也有法律后果缺失的法律规范，当然还包括缺乏强制力的法律规范。本文主要以 1996 年刑事诉讼法和 2012 年刑事诉讼法修正案为蓝本进行分析，力求在新的研究范式下研判中国刑事诉讼中的一些痼疾，需要特别指出的是，刑事诉讼中的有些“软法”条款不仅是有益的，而且还是必须的。过于刚性的规定反而制约裁判者的自由裁量权或者违背立法原意。如刑事诉讼法第 42
11、条规定， “可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。 ”但依证据自由原则，立法者不宜设立封闭的证据形式体系，避免将可能出现的新证据形式排除在外。故此处应加一“软法”条款：“（九）其他可以证明案件事实的证据形式。 ”但本文限于旨趣，更主要6研究“软法”现象对刑事诉讼执行机制所可能造成的负面影响。并构建可能的应对方案。 （一）模糊的法律规范 就现行的刑事诉讼法而言，模糊的法律规范主要源于立法语言不规范，进而导致法律文
12、本含义不明确。此类“软法”现象主要集中体现在如下两个方面：语词的含义不明确以及语词的概括性太强。 1.语词含义不明确 语词含义不明确，指该语词的含义不够清楚、明晰，存在见仁见智之可能，导致该规定之适用存在较大的自由裁量空间，或者由于该语词含义不明确，导致该规定几无适用之可能。例如，刑事诉讼法第 21、22条在确定高级人民法院和最高人民法院的管辖范围时都采用了“重大”一词，但何为“重大” ，法律和司法解释均无定论。也正因为如此，在司法实践中，最高人民法院和高级人民法院几乎从未审理过一审的刑事案件。一些不仅在本地区甚至在全国均具有影响的重特大案件都由中级人民法院一审、高级人民法院二审，这在事实上架
13、空了第 21、22 条的规定。推而广之，现行刑事诉讼法对“重大” 、 “复杂” 、 “较长时间” 、 “情节严重”等语词的适用，都不同程度存在含义不明的现象，给司法实践带来了极大的操作难度。 2.语词概括性太强 语词概括性太强，指虽然语词的含义是确定的，但因其高度抽象性而无实际操作之可能，法律适用者只能根据自己的判断适用此一规定。这一“软法”现象在刑事诉讼中最典型的范例当属“其他”条款。如71996 年刑事诉讼法第 28 条关于回避的规定， “与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的” ；第 191 条关于发回重审的规定， “其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的” 。此两处“其
14、他”均语焉不详，仅凭司法机关自由裁量，留下了实践中的诸多可能。在一般意义上，刑事诉讼法及许多司法解释设有大量此类的“其他”条款，抽象有余，精细不足，为立法及司法之大忌。当然，因语词高度概括而导致法律规范模糊的例子还有许多。如 1996 年刑事诉讼法第 46 条、第 129 条、第133 条、第 137 条、第 141 条、第 162 条、第 171 条、第 174 条、第 204条等均规定了“事实清楚，证据确实、充分” 。但“事实清楚，证据确实、充分”是相当抽象的规定，立法者在很长一段时间内均未专门出台相关的司法解释以作更细致的判断标准。故此类规定在司法实践的实际适用中很大程度上取决于法律适用
15、者的自由裁量，极易造成操作标准多元、法律效果不统一。所幸，2012 年的刑事诉讼法修正案对此作了调整，明确规定所谓的“证据确实、充分” ，应当符合以下条件：“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑” （修改后第 53 条） 。此外，1996 年刑事诉讼法第 60 条关于逮捕条件的规定亦因词义过分笼统而在司法操作中引起诸多混乱。依原规定， “对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。 ”但何为“逮捕必要” ，立法未作进一
16、步论述。这也是导致司法实践中逮捕率居高不下的重要缘由。2012 年的刑事诉讼法修正案亦对逮捕的必要性条件进8行了明晰，规定了五种有“必要”逮捕的情况。 （二）法律后果缺失的法律规范 法律后果缺失既包括天然的缺失，也包括人为的缺失。前者更多系教育性或宣示性条款，后者则可能导致法律无约束力。 1.法律后果的天然缺失 在立法技术层面，法律后果的天然缺失属立法的正常现象，因为部分法律条款仅为了凸显刑事诉讼目的，或仅为宣示公民的基本权利，或解释基本术语，并不需要设定法律后果。如新刑事诉讼法第 1 条、第 2条，第 106 条的规定。 2.法律后果的人为缺失 而法律后果的人为缺失，则主要系因立法者的疏漏，
17、对一些本应设定法律后果的条款未予以设定，进而导致法律实质“失效”的“软法”现象。此类规定在刑事诉讼法中大量存在，并已极大影响了法律的实施效果。如 1996 年刑事诉讼法第 43 条规定， “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 ”但如果司法人员实施了前述禁止性行为当作如何处罚，法律未作设定。故此条规定在司法实践中形同虚设，根本无力遏制时下影响极为恶劣的刑讯逼供现象。2012 年的刑事诉讼法修正案第 18 条增设了五条关于非法证据排除的规定，应当说是对前述缺陷规定的弥补。当然，具体效果如何，仍有待司法实践考验。又如，1996 年刑事诉讼法第 83 条规定， “公安机关或者
18、人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。 ”但对未遵守前述规定的侦查机关当做如何处理，法律亦未作规定。在司法实践中，9立案程序广受诟病， “先破后立” 、 “不破不立”的做法相当普遍，这恐怕是法律后果缺失的必然结果。1996 年刑事诉讼法第 91 条规定， “讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。 ”但如果违反此一程序性条款，是否导致程序无效及非法证据排除，立法亦未作规定。质言之，程序性违法之所以在司法实践中大行其道，刑事诉讼法之所以成为制裁力极弱的“软法” ，究其核心原因，其与刑事诉讼法诸多重要条款未设相应的
19、法律后果关系极大。 （三）缺乏强制力的法律规范 缺乏强制力的法律规范主要包括如下三类：受非法律性文件影响而缺乏强制力的规范、为“潜规则”架空而缺乏强制力的规范以及因释法体制而缺乏强制力的规范。 1.受非法律性文件影响而缺乏强制力的规范 在刑事诉讼的司法实践中，非法律性文件的影响甚巨，如执政党政策、行动纲领，行政主体发布的非法律性文件等。这些文件虽不具有规范意义上的法律效力，但其实不少凌驾于法律之上，极易使政策之治取代专业法律之治，进而架空刑事诉讼法的相关规定。如 2009 年重庆市司法局在“打黑”过程中便印发了关于深入推进打黑除恶专项斗争工作的意见 （以下简称打黑意见 ） 。该打黑意见要求律师
20、在行使辩护权时，应当坚持“基本犯罪事实清楚，基本犯罪证据确凿” ，不能“纠缠细枝末节” ，这与我国 1996 年刑事诉讼法第 35 条关于辩护人的责任的规定完全背离。依刑事诉讼法之规定， “辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的10材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 ”如果律师只关注“基本”的事实和证据，又如何能有力地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但众所周知，在“打黑”刑事政策的影响下，刑事诉讼法和律师法所规定的律师阅卷权、会见权以及调查取证权在涉黑案件中受到极大的限制，许多规定根本无从落实。而在全国范围内，重庆“打黑”也仅
21、是众多严打行动中的一个例子，具有代表性和普遍性。 “大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律” ，专业法律经常让渡于政治法则和社会影响，这恐怕也是中国法律人心中的“内伤” 。 2.为“潜规则”架空而缺乏强制力的规范 即便在法治发达国家的刑事司法实践中，法律的实施效果与具体的法典规定通常并不完全一致，潜规则亦发挥一定的作用。如美国著名刑辩律师、哈佛大学的德肖微茨教授在最好的辩护一书中便曾总结美国刑事司法实践中的 13 条规则。法国的刑事调解制度以及德国的刑事和解制度从某种意义上讲便是潜规则的法典化。 而中国作为法治水平相对较低的国家，潜规则现象更是相当普遍，在很多情况下已超出了法治国所能容忍的界限。具体在刑事诉讼中，某些“潜规则”不仅不为正式的法律所承认，甚至还被明文禁止，但却实际指导着司法实践的运行，参与司法制度运作的各方也按照这些“潜规则”行事。 4例如，拘留已变成逮捕的前置程序。如 1996 年刑事诉讼法第 61 条规定可以先行拘留的七种事由，根据立法精神及世界各国的通例，拘留应是临时性的措施，或者说，如果不存第 61 条规定的七种事由，则可不适用拘留。但在司法实践中，侦检机关通常将拘留作为延长羁押
