1、1云计算、图书馆和著作权关键词：图书馆；云计算；著作权；侵权责任；著作权合同 摘要：以云计算为代表的新技术引领下的图书馆创新遇到了诸多以前未曾接触的非常棘手的著作权问题，使图书馆领域远未解决好的利益矛盾与权利冲突变得更加纷纭复杂。基于立法的滞后性和不确定性，以及图书馆著作权诉讼案件频繁发生的现状，应该把云计算环境中图书馆的法律风险与责任承担作为研究和实践的重点。理论与现实表明，建构以博弈性协作为理念，以订立和履行合同为核心内容的权益分配与利益平衡机制将成为云计算环境中图书馆开展著作权管理的必然选择、主要策略与可行路径。 中图分类号：G251 文献标识码：A 文章编号：1003-1588（201
2、3）12-0069-04 收稿日期：2013-10-20 作者简介：秦珂（1963-） ，新乡学院图书馆研究馆员。 创新是所有智力财富的源泉，是发展的动力。因此，人们务必支持他1。图书馆对云计算（Cloud Computing）的敏感反应和快速接纳再次印证了他是靠脚踏实地的技术实践不断推动创新的重要角色。然而，云计算不会、也不可能摆脱任何一项新技术的运用都会对既有的著作权利益平衡机制形成扰动的历史规律，图书馆向“云端”迈进不可避免地将迎来新一轮的权利博弈，使远未解决的被称为“知识产权里的哥德巴2赫猜想的网络著作权问题”2变得更加纷纭复杂，这引起了图书馆界部分学者的警觉与担忧。图书馆的“云变革”
3、方兴未艾， “云雾缭绕”之中尚无法认清被称为“革命性的计算模型”的云计算的面目，不可能前瞻其给图书馆著作权管理带来的全部影响。但是，图书馆的确需要“为云筹谋” ，以在思想、策略和措施等方面作好应对云计算环境中的著作权矛盾与利益冲突的充分准备。 1 云计算来敲门：图书馆著作权问题再受关注 普遍认为， “云梦想”肇始自 1961 年美国斯坦福大学著名教授 John McCarthy 对于计算资源与新型工业基础关系的论断。云计算的实用萌芽则是 2001 年 Salesforce 推出的第一个云计算案例CRM 在线系统，2006 年，Google 首席执行官 Eric Schmidt 对“Cloud
4、Computing”概念的率先阐述，预示着人类社会将真正迎来“云行天下”的时代。按照美国国家标准和技术研究院之云计算定义的分类，云计算包括“基础设施即服务” （IaaS） 、 “平台即服务” （PaaS） 、 “软件即服务” （SaaS）等三种类型，可见云计算渗透的核心理念是“Everything as a Service”，即把各种资源（信息、软件、平台等）当成服务随时向不同地域的用户提供。作为最新的传播技术，如同以往的先进技术一样，云计算必然会掀起新的著作权纷争的波澜，这不只是理论上的推演，而是已经发生的社会现实。比如：国外的“Megaupload 案” 、 “Hotfile 案” ，国内
5、的“百度文库案”等。此类诉讼影射出立法的滞后性，考验着法官的智慧，而面对部分无法可依的云计算著作权问题，尤其是原本不是著作权客体的操作方法、软件逻辑结构、功能设计在云计算中的重要作用3及其对著作权保护范围与对象的直接影响时，法官往往感到茫然不知所措。 2009 年 5 月，在国际图书馆界有“追云领头羊”美誉之称的联机计算图书馆中心（Online Computer Library Center，OCLC）出台WorldCat 记录使用与传递政策 ，试图取代沿用了数十年的OCLC 衍生记录使用与传递指南 ，最终因为各方意见分歧而作罢。这场在“云端”同著作权的首次遭遇战，使图书馆界认识到， “彩云”
6、和“祥云”之间并非可以直接划等号， “彩云”下面掩盖的可能正是法律的陷阱。2012 年11 月，鉴于著作权对“云图书馆”建设的制约，美国众议院共和党研究委员会（RSC）在报告中指出，现行著作权制度对新的市场模式和创新极具破坏性，扼杀了公共图书馆的活力，呼吁为了促进包括云计算在内的新技术的应用，开展著作权保护改革3。我国有学者认为著作权问题是云计算对图书馆管理的主要挑战之一，还有学者分析了云计算环境中图书馆领域著作权冲突与协调模式，阐述了立法、技术措施和监管等问题。就目前的理论研究与实践成果，无法尽举云计算环境中图书馆涉及的著作权问题，但是从下面的例子中其复杂性可窥一斑：在 IaaS 模式中，图
7、书馆将自己的资源交给云服务提供者托管后是否还享有对这部分资源的著作权或支配权？图书馆本身的数据是否可以被云服务提供者筛选、整理后提供给新的用户使用？新的用户对这些数据的使用会否影响到图书馆享有的著作权？如何维系这种多方的利益平衡关系？比如，OCLC 就利用 WorldCat 中的馆藏数据开发出了“大学与研究图书馆推荐书目”等4新的信息产品，那么相关图书馆能否从其收益中“分得一杯羹”呢？在SaaS 模式中，图书馆得到的是软件服务，而非软件复制件，这种利用方法是否受到著作权法调整呢？在 PaaS 模式中，图书馆很难明悉云服务提供者和软件开发者之间的合作与权益分配情况，不仅弄不清软件的著作权状态，而
8、且在使用软件缴费上产生模糊，不知该向谁缴费。云计算环境中，图书馆信息资源国际共享具有了更加便利的条件，一旦发生纠纷司法管辖权也是一个难题，因为“云端”随时在动，传统的侵权行为地、侵权设备所在地、侵权人所在地的判断标准还能继续适用吗？诸如此类问题，关乎图书馆本身的著作权利益和可能承担的法律责任。 自 2002 年以来，我国已经发生了上百起公益性图书馆（公共图书馆、高校图书馆、科研院所图书馆等）涉诉著作权纠纷案件，其中有的案件被最高人民法院公布为“100 件全国知识产权保护典型案例”4，还有的图书馆被判承担侵权赔偿责任5。前事不忘，后事之师。图书馆如果不能对云计算环境中的著作权问题予以重视和研究，
9、采取对策有效防范与化解著作权风险，那么就意味着新的诉讼可能随时爆发。 2 角色的多元化：图书馆承担更大的法律风险 秦珂：云计算、图书馆和著作权秦珂：云计算、图书馆和著作权我国图书馆界对著作权问题的研究，绝大多数是利用图书馆的“法定特权” （比如：合理使用）来对照使用著作权的行为，提出规避法律风险的措施。这种研究思维指导下的著作权管理只能是“头疼治头，脚痛医脚” ，不可能形成完整的著作权危机防范和化解体系。因为过分强调了图书馆在著作权法面前的被动和窘境，弱化了图书馆作为著作权利益链条上的重要“节点”而负有5的主动保护著作权的义务和责任。于是出现了研究成果越来越多，而著作权纠纷依然频繁发生的怪现象
10、。云计算环境中，许多著作权问题没有被立法厘清廓明，简单套用法律条文的研究方法不再完全可行。另外，“重庆涪陵区图书馆网络著作权纠纷案” 、 “肇庆图书馆网络著作权纠纷案”等新型著作权案件表明，图书馆作为“最终用户” （end-user）的“特权”地位正在被边缘化，法律风险明显增高。况且，与美国等国家的图书馆不同，我国图书馆不享有“善意侵权赔偿制度”的豁免权，只要图书馆的行为造成了著作权人利益的损失，无论是否具有善意，都要承担赔偿责任6。所以，应该侧重于对著作权侵权理论、归责原则的分析，结合法律适用和相关司法判例来加强对图书馆法律责任的研究，提出更加主动、积极的著作权保护策略。 云计算环境中，图书
11、馆的侵权行为包括“直接侵权”与“间接侵权”两种类型。 “直接侵权” ，是指未经许可，又无法定免责情形而行使了著作权人享有的专有权利。 “间接侵权” ，是指侵权行为不涉及著作权人的专有权利，将其界定为侵权是因为这种行为与专有权利被侵害之间有因果联系的可责备性。最高人民法院于 2012 年 11 月颁布了关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 （以下简称最高法规定 ） ，对既有法律法规的原则性规定进行了细化，以作为指导审判的法律依据。 最高法规定把信息网络传播行为区分成“作品提供行为”与“其他信息网络传播行为” ，分别对应于直接侵权和间接侵权，一方面弥补了“服务器测试法” （
12、指如果没有证据表明或者推定作品是由网络服务提供者上传至其服务器，则不可能认定构成直接侵权）在判断6直接侵权适用中的局限性。另一方面使“避风港规则” （指网络服务提供者在接到著作权人符合法定要求的警告通知后立即采取措施屏蔽、删除侵权作品，或者断开链接。否则，就属于明知侵权而不作为）和“红旗标准” （指当侵权行为已经公然“像红旗一样飘扬” ，而网络服务提供者对之却采取“鸵鸟政策” ，不主动制止，就会被认为明知或应知侵权而任由其发展）等判断间接侵权的标准更有操作性。在间接侵权的判断中，就“避风港规则”和“红旗标准”的关系而言，如果网络服务提供者的行为符合“红旗标准” ，则不再适用“避风港规则”来考察
13、其行为的合法性，即使其行为满足“通知删除”的法定要求，也不能进入“避风港”免责。云计算环境中图书馆的侵权责任可以从上述法律规则得到分析。 图书馆作为云服务提供者，在 PaaS、IaaS 模式中，由于不直接提供作品，通常与直接侵权无涉。但是，如果图书馆根据用户需求采用软件主动搜索作品上传到服务器中供用户浏览、复制、下载，则不再是只提供搜索和链接服务，而是“提供作品”的行为。因为，图书馆的行为不再是“消极、被动”的技术过程，而是直接参与了对作品的复制和传播。图书馆在提供 SaaS 服务时，软件安装在其服务器上，用户得到的是“软件服务”而非“软件复制品” ，虽然这种性质与复制、发行、出租都有所不同，
14、但是仍然有可能被法院适用著作权法第十七条第 17 款“其他权利”的“兜底条款”来认定直接侵权。当图书馆作为云服务利用者向云服务提供者的服务器存储其资源时，图书馆的行为构成典型的提供作品，如果侵权则是“直接性”的。如果图书馆从多个网站获取信息（可能包含侵权作品） ，加以整理、重组之后提供用户利用，还会给究竟谁是7直接侵权者的认定（图书馆？还是某网站？抑或其他主体？）的认定带来困难。云技术为图书馆联盟建设提供了新的技术架构，但是发生纠纷后，联盟中各图书馆之间的合作关系也可能成为被认定直接侵权的因素，最高法规定第四条对这种情况有明确的规定。需要注意的是， 最高法规定已将“局域网”纳入规制范围，这样即
15、使图书馆在“物理馆舍”的局域网中提供了侵权作品，也会被认定为直接侵权。 最高法规定将间接侵权划分为“教唆侵权”与“帮助侵权”两种类型。图书馆的教唆侵权主要是指当其作为云服务提供者时，以优惠的联盟会员条件、资源利用优惠权利、优惠存储费或者优惠软件租赁费、奖励积分等方法鼓励、诱导用户向其服务器中储存信息，如果发生侵权，则会被认定具有明显吸引用户上传下载侵权内容的意图。图书馆的帮助侵权行为包括：为直接侵权提供技术支持；为用户提供云存储服务、链接服务时，明知或者应知用户利用其网络侵权，不主动采取删除、屏蔽、断链等措施。按照最高法规定 ，图书馆在接到著作权人的侵权通知后不采取措施制止侵权属于“明知” 。
16、但是，司法审判经验告诉我们， “通知”并非“明知”侵权的唯一途径，图书馆对此要多加注意。按照最高法规定 ，图书馆在许多情况下都有可能被认定为“应知”侵权，对图书馆“明知”侵权的判断还与其是否采取了防范侵权的技术措施，以及提供不同类型的网络信息服务中的信息管理能力有关。 早在 2001 年，著名知识产权学者、北京大学法学院张平教授就预测：图书馆将形成“公益”服务和“赢利”服务共存、 “书店”服务和“图书馆”服务共存、 “内容”服务与“链接”服务共存、 “文字”服务和“多8媒体”服务共存的局面7。云计算环境中的图书馆建设印证了这种观点的正确性。因为，图书馆不仅可以将 IaaS、PaaS、SaaS
17、集于一体，而且可以扮演云服务提供者、云服务利用者的双重角色，既直接提供作品传播，又开展传输通道、系统缓存、信息存储、链接、P2P 等多元化服务，功能的拓展与融合会使直接侵权和间接侵权并存在图书馆不同的业务当中，实践中应根据综合因素来认定图书馆的过错和承担的法律责任。 3 博弈中的合作：建构著作权利益分配的新机制 利益平衡是著作权制度存在的价值论基础和“逻辑之根”8。云计算的出现造成了著作权王国的“突变” ，也必然催生出新的法律标准，以重建“利益支点”两端的平衡。正如有学者所说，云计算独特的问题表明已经达到需要重新考虑著作权许可的迫切地步9。但是，完善立法是个艰巨的过程。比如，英国知识产权局调查
18、后认为，云计算环境下对作品的使用情形复杂而多变，某些行为是否构成侵权难以衡量。更为困惑的是，各国为了规范云计算问题而修改自己的法律与规章形成的“零散化法律” ，出于本国利益难以协调和兼容10。所以，在短期内云计算著作权问题的解决完会希冀于健全立法是不现实的。 以数字权利管理系统（DRM）为代表的技术措施被认为是著作权的“保护神” 。Lewis 曾指出，用不断的“自下而上”的技术保护措施比“自上而下”的立法和签订条约更有利于著作权保护问题。也就是说，专业技术是解决各种社会主张的最佳方式11。在云计算中，无论是IaaS、PaaS，还是 SaaS，都可以通过技术措施来控制多方市场2。有学者建议，图书
19、馆在云计算环境中可以采用较为成熟的“特权管理基础设9施” （Privilege Management Infrastructure，PMI）来管理著作权，规避法律风险。然而，技术并非万能与绝对的安全，技术还会加剧著作权人和用户分化对立的利益追逐，单独应用起到的促进利益平衡的价值不被看好。大英图书馆馆长布林德利说，DRM 只是一种技术，却被当做“灵丹妙药”来使用并凌驾于著作权法律之上12。 云计算从开始就是作为一种商业解决方案应用的，其核心是产业分工，必然导致利益链结构的重组和权益分配机制与模式的创新。美国商业软件联盟（BSA）曾呼吁政府提高云计算付费来遏制侵权行为，而欧盟委员会正在研究通过立法
20、强制云存储服务商向作者和电影制片者支付费用。政府对云计算环境中权益分配问题施加干预固然重要，但是在立法、技术等解决方案遇到障碍时， “合作性自救”这种对策的价值得到了凸显。因为，纠纷解决过程的本质就是各方主体在基本法律框架之下的利益博弈，从而实现妥协与接受的过程。博弈不仅是竞争，更有合作，即合作性博弈13。合作的外在形式是“合同” 。有学者认为，在云计算环境中，“合同就是新的著作权”14。一方面，云计算本身作为技术措施可以保证合同等著作权替代战略的实施，从而减少对著作权法规的依赖。另一方面，在法律不完善的情况下，法院将求助于合同优先原则判断著作权人和使用者的权利、义务与责任。云计算环境中，通过
21、签订合同来建立合作性博弈关系，从而创造“云端共赢”的权益分配机制已经成为各方利益主体的共识和必然的选择。 合同化倾向是图书馆使用数字著作权授权的重要特点。国际图书馆协会和机构联合会（IFLA）在许可原则中认为，合同适应于信息提10供商与图书馆之间复杂的商业安排。目前，即使是在法律赋予图书馆特权较多的英国，政府也鼓励图书馆以比较灵活的合同性方案来解决著作权问题15。有学者认为，图书馆应该与云计算链条上的相关各方签订“服务等级协议” （Service Level Agreement，SLA）来规范著作权保护的权利、义务和责任。当然，云计算环境中的著作权合同内涵有了新的变化。比如，在 SaaS 模式
22、中，往往不采用软件许可协议，而是采用 SaaS服务协议，合同由买卖合同转变成服务合同，授予使用者的是软件服务许可。 2006 年，国际消费者组织（Consumer International）在韩国举办的第 72 届 IFLA 大会上认为，发达国家正在以著作权合同压缩发展中国家有利于本国的著作权政策空间。2008 年，T.Hacket 在荷兰召开的第 74届 IFLA 大会上指出，发展中国家购买发达国家的数字资源时迫于著作权合同的压力丧失了本该享有的诸多权利16。云计算环境中，图书馆将会有更多的与国外相关权利主体打交道的机会，在合同谈判过程中要防止这些主体以各种筹码挥舞“著作权大捧”向图书馆施压，损害我国图书馆与用户的利益。图书馆还要慎重接受云计算链条上处于强势地位的权利主体（云服务提供商、云资源提供商、网络运营商等）事先拟定的格式条款（包括“拆封合同” 、 “点击合同”等网络授权的特有合同形式） ，以防对图书馆法定权利（主要是合理使用权利）的挤压。因为，我国合同法尚难以否定排除著作权限制与例外的格式条款的效力17。 云计算环境中，图书馆将会向用户提供更丰富的增值服务， “服务收费”有了更多的合理性与必要性。但是，图书馆工作绩效的优劣不以服
