1、1域外文献之引证偏好与我国民法学的路径依赖摘 要：对 CSSCI 法学来源期刊诸民法论文的域外文献进行分析，可以发现，我国民法学者在撰写论文时存在着引证域外文献偏好，甚至有发展成“无洋不成文”的研究格局的趋势。这种引证偏好可以从一个侧面反映民法学研究中制度路径的竞争和选择。在制度路径的竞争过程中，学者们会逐渐形成对大陆法系或英美法系的路径依赖，过度的路径依赖会贻误本土民法学的培育。 关键词：引证分析；域外文献；引证偏好；路径依赖 作者简介：徐涤宇，湖南大学罗马法系研究中心教授（湖南 长沙 410082）连光阳，湖南大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410082） 一、问题的提出：基于引证分析的
2、研究方法 清末法制变革开启了中国法律近代化的序幕。这一时期，西方法律制度因立宪运动被移植到中国，我国民法也逐渐开始了对西方民法的继受。按照王泽鉴先生的总结，民法的继受可分为三个阶段：首先是立法的继受，也即借助于对西方法律制度的大量移植建立起自己的法律体系；其次是学说的继受，也即引进母国对法律的解释适用和相关的学说理论，借以完善本国的解释论；最后是实务的继受，也即结合对本国判例实务的研究，实现所继受的法律、学说的本土化。1 我国的民法学也正在经历或将要经历这个过程。尽管我国的“民法典梦”还未实现，但随着合同法、物权法和侵权责任法的独立成编，民2法立法继受的阶段已基本告罄。20 世纪 90 年代以
3、来，我国民法已经开始了学说的继受与实务的继受并行的“跨越式”发展。2在这个过程中，学者们一直在探索最佳的继受模式，这可从我国民法学者对不同的制度借鉴方案的相互竞争中得以体现。不同的制度借鉴路径可能会使受其影响的学者形成不同的研究路向。通过分析学者们的研究路向，我们可以探寻一直来究竟是哪些知识性因素在支配当时中国的民法学说？这种知识性因素后来又是如何丧失支配性的地位而为另一种知识传统所替代？造成这种知识转型的力量又来自何方，对我国民法学的发展又会造成何种影响？ 本文将借助于引证分析的研究方法，3以上个世纪 80 年代以来部分具有代表性的民法论文之域外文献为样本进行“深描” ，以窥见中国民法学研究
4、路向的转变。本文主要选取包括法学研究 、 中国法学 、法商研究 、 政法论坛 、 中外法学 、 法律科学 、 现代法学 、法学 、 法学评论 、 法制与社会发展 、 环球法律评论 、 比较法研究 、 法学家 、 当代法学等 CSSCI 来源期刊（法学类）4自 1984年至 2010 年的有关民法论文的域外文献作为分析样本。研究样本限定在CSSCI 法学类期刊，一是因为本人惶恐于太过浩繁的数据统计，二是因为CSSCI 来源期刊（法学类）刊载的民法论文很具有代表性，可以藉此洞见我国民法理论的研究路向。 本文所指域外文献，包括来自除我国大陆地区以外的其他国家或地区的文献资料，涵盖学术著作、学术论文、
5、司法案例、法律文本等多方面的内容。在此需要特别说明的是：本文所言域外文献，既包括原文的3域外文献，也包括已经翻译成汉语的域外文献，但主要侧重于原文的域外文献。不过，分析原文的域外文献以及已经翻译成汉语的域外文献的侧重点不一，这在后文将有所体现。 二、域外文献之引证偏好的形成 一般而言，从一个学者引证域外文献的特征，可以反映知识背景甚至是师承关系等知识性因素对他的影响。受立法继受从“单一继受”向“多元继受”转向的影响，我国的民事立法也充满着“多元复合”的色彩。5在学说的继受中，学者们自然也会引进不同的知识传统以辅助本国法的解释适用。基于这个推论，首先，本文将分别以 CSSCI 期刊（法学类）刊载
6、的合同法论文以及法学研究期刊刊载的所有民法论文作为样本，考察我国民法学者域外文献引证趋势，并揭示学者们受不同知识性因素的影响而形成的域外文献引证偏好。 1. “与时俱进”的域外文献引证趋势 从上表可以看出，随着年代的演进，学者们研究合同法时，引用域外文献的论文呈明显递增趋势，而且域外文献的语种结构也逐渐扩展。域外文献的语种结构直接体现了学者们域外考证的目标范围。在早期，学者们进行域外考证时，目标范围十分狭窄，主要局限在英、美、德等少数国家，而且囿于语言瓶颈，引用原文文献少之又少。大量引用除英语之外其他语言的原文域外文献，出现在 21 世纪初期。除法语、德语、日语等的域外文献外，2005 年以后
7、学者开始直接援引西班牙语、意大利语文献，这说明学者们域外考证的范围不断扩大。 进一步分析，我们可以发现，在研究合同法的论文中，比较大规模4地出现域外文献的引证，发生在 20 世纪 90 年代中期以后。这与法学界彼时兴起的“出国潮”这一大背景不无关系。在法学界，出国留学潮的复苏大约可追溯到 20 世纪 80 年代初期。如今，在中国一流法学院的师资队伍中， “海归”已经占据一定比例，成为法学教育与法学研究的重要力量。6由于 20 世纪 80 年代初期还是这些“海归”的潜伏期，且在 20世纪 80 年代出国的学者数量还是少数，因此在这一时期乃至整个 20 世纪 80 年代，学者们的文章中都很少有域外
8、文献的引证。到了 20 世纪 90年代，这些“海归”终成气候，逐渐活跃在学术界，他们在撰写学术论文时充分利用在海外研修时掌握的一手资料。研究合同法的学者自然也会投身到这种出国热潮中，他们自然也会利用域外文献来武装自己的论文。这在 20 世纪 90 年代尤其是 90 年代中期以后的合同法相关论文中就有明显的体现。在这一时期，有关合同法的论文已经充斥域外文献的引证，甚至大量原文域外文献被引用。到了 21 世纪，伴随着国际学术交流的深入，出国研修的机会越来越多，在海外进修的学者已经有了很大的一个规模，这也导致了本世纪以来合同法相关学术论文中域外文献的引证偏好。 格外值得注意的一个现象是，在 1999
9、 年合同法立法前，主要是 20世纪八九十年代的那段时间，学者们在研究合同法时，引用的文献更多来自于英美法系国家。尤其是在原文域外文献的引证上，除了 20 世纪 90年代已有学者引用日语原始文献外，德语、法语等大陆法系主要国家的原始文献，在这段时间的合同法论文的引证中却难觅踪迹。我国的立法一直以来深受大陆法系的影响，因而这确实是一个比较奇异的现象。应5该说，这种情况的出现与学术界的外语水平有很大的关联。因为，从上表可以看出，在 20 世纪八九十年代，我国学者在研究合同法时，并非没有引用大陆法系国家的文献，只不过这些域外文献几乎都是来自于已经翻译过来的大陆法系学术著作、学术论文或者台湾地区相关文献
10、7，其中甚至不排斥大量的转引现象。21 世纪以后，来自大陆法系的文献数量已经大大超过英美法系，引用德、日、法等大陆法系国家的文献数量明显增多，而且还有少数学者能够直接引用意大利语、西班牙语原始文献。这种变化与学者们不断赴海外进修以及逐渐提高的外语能力有直接的关系。例如，在已搜集的研究合同法的相关论文中，引用意大利语原始文献最多的是北京大学薛军副教授，引用西班牙语原始文献的主要是厦门大学徐国栋教授。这二位教授都具有海外研修的经历，这也使得他们在学术研究中能够充分利用在海外获取的文献资料。8 因此，随着时代的不断演进，学者们出国深造的机会逐渐增多，大批学者前往美国、德国、法国、日本、意大利等国家研
11、习法律，学者们的研究视野日益广阔。相应的是，他们所撰写的论文中的域外文献，不论是从数量上，还是从语种结构分布上，都呈现出了“与时俱进”的发展趋势。但由学者们的知识背景决定的制度借鉴方案却又相互竞争，从而造成了合同法研究百花齐放的繁荣局面。 2. 不同年龄段的学者引用域外文献的特征 在这一部分，本文将根据学者的出生年月，将作者们分为老年一代、中年一代和青年一代三个群体。具体来说，本文将出生在 1950 年以前（包括 1950 年）的学者界定为老年一代学者；将出生在 1965 年以前6（包括 1965 年）的学者界定为中年一代学者；将出生在 1965 年以后（不包括 1965 年）的学者界定为青年
12、一代学者。本文采用法学研究历年以来（截至 2010 年）收录于中国知网学术文献网络出版总库（CNKI主站点）的民法论文为样本，对其域外文献的引证情况进行分析。 从上表，我们可以归纳出以下几个特征： 第一，老、中、青三代学者的外语能力不一，中年、青年一代学者的外语能力要强于老年一代学者。从引用域外原始文献的语种来看，老年一代学者主要引用的是英文原始文献，除此之外，仅有 1 个日语文献被引用；而且，老年学者基本上都是引用已经翻译过来的域外文献，直接引用英文原始文献的数量仅为 17.0%。而中、青年学者引用域外原始文献的语种非常广泛，除英文文献外，学者们还能引用日语、德语、法语、意大利语等原始文献进
13、行研究。他们直接引用原始文献的比例也明显上升，分别为 36.6%和 51.9%。这种富有差距的比例，体现了引用原始域外文献的学者在年龄上具有逐渐年轻化的特征。显然，外语能力的差距是这一现象的直接原因。青年一代与中年一代相比，直接引用原文域外文献的比例又有较大幅度的提升，这进一步印证了外文能力“一代更比一代强”的趋势。 第二，单独分析每一代学者中引用大陆法系或英美法系文献较多的学者，我们可以发现他们撰写论文引用域外文献时，与其海外留学或进修背景及师承关系都有直接的关系。我们先看引用大陆法系文献较多的作者。在老、中、青三代学者中，引证大陆法系文献较多的作者分别是谢怀?教授9、孙宪忠教授10和韩世远
14、教授11，他们都有在大陆法7系国家研修或受到大陆法系方法论系统训练的背景。同样，引用英美法系文献比例较大的学者，如王利明教授12和许传玺教授13，大多也有在英美法系国家留学或进修的经历。由此可见，学者们的海外背景或师承关系对其学术研究的影响深远。与之相应的是，赴大陆法系国家的学者往往在撰写论文时更多地引用大陆法系的文献，赴英美法系的学者则更多引用英美法系文献。 3. 小结：日趋“时尚”的域外文献引证偏好 从上面两个部分的分析，我们可以得出这样的结论，即不论是考察不同年代 CSSCI 民法论文引用域外文献的情况，还是考察 CSSCI 期刊上不同年龄段学者发表的民法论文引用域外文献的情况，都表明学
15、者的知识背景对于学者的学术研究具有重要的影响。也就是说，具有海外知识背景的学者撰写民法论文时，引证域外文献也较多；而且由于他们的外语能力比较突出，故引用的域外文献中，原文文献的引证比例也较大。这种量性的分析，至少在数据上说明学界已初步养成“无洋不成文”的域外文献引证偏好。甚而至于，受这种引证偏好的刺激，中国的大学已普遍要求硕博士学位论文必须引用一定数量的外文文献，许多刊物也开始不成文地以域外文献的引证情况作为重要的采稿标准。虽然从比较法之功能的角度看，域外原始文献的引证偏好确能说明我国的民法学研究在充分地利用外国法资源库，但域外文献的引证一旦被制度化，极有可能引发“引证必要性”之伦理要求的拷问
16、。事实上，为引用而引用、二次引用、假引用等现象，已呈蔓延之势。由此，我们也不得不担忧，如果不是真正在海外具有研修经历，对相应的制度有着深入的了解，并且8有着较强的外语驾驭能力，学者的域外文献引证偏好更有可能催生大量对国外制度囫囵吞枣乃至以讹传讹的研究成果。 三、制度路径的相互竞争与路径依赖的形成 上文言及的域外文献引证偏好其实体现了学者们研究中的路径选择。在我国民法继受的过程中，不同法系的路径选择方案一直在不断竞争。除了以与伦理、身份有关规范为主要内容的亲属、继承法受到中国社会传统的家族主义、差序格局的影响，使得个人主义的西方法律难以植入外，14以私法自治、契约自由为中心的财产法和契约法等其他
17、领域，两大法系的制度方案一直都产生着重要影响而且彼此也存在着相互竞争的状态。下面本文将以合同法为例，结合其域外文献引证特征，管窥我国民法研究中制度路径选择的发展历程以及在这一过程中不断形成的路径依赖。 1. 制度路径的竞争与选择 下面我们将选取各期刊关于合同法的全部论文作为样本，并按照教科书体例对这些论文进行分类，考察各期刊论文域外文献引证的特征。 从上表可以看出，学者们在撰写合同法相关论文时，大陆法系文献被引证次数与英美法系文献被引证次数之占比各为 62.2%和 37.8%。由此可见，大陆法系域外文献在对学者们的影响上更具优势，但英美法系域外文献对于学者们的研究也具有一定的影响。其中，在“合
18、同法总论”研究中，英美法系文献的比例更是达到 41.6%，尤其是在合同法概述15、合同的订立和成立、合同的解释这些领域，来自英美法系的文献数量甚至超过了大陆法系。在合同的解除和违约责任领域，学者们引用的来自9两大法系的文献数量也基本平分秋色。只是在合同的效力、合同的履行、以及合同法分论等领域，被引用的大陆法系文献的比例分别为76.5%、77.6%、86.7%，明显多于被引用的英美法系文献的比例。 由于我国民法学的研究历来受大陆法系的影响颇深，合同法论文中英美法系文献的引证占比已经是一个较大的比重，尤其是与民法总论、物权法等民法其他研究领域对两大法系域外文献的引证占比相比。比如在物权法论文中，大
19、陆法系与英美法系的域外文献引证各自占比为 71.1%与 28.9%16，其域外文献引证中大陆法系的优势就会体现得更为明显。而且，即使学者们研究物权法时引用英美法系域外文献，也主要集中于介绍英美法系物权法精神、原则性较强、较为抽象的“物权法总则”的范围。17 合同法论文中英美法系域外文献的引证之所以相对强势，法律文化的影响是一个重要的原因。合同法是协调国际贸易规则的主要法律规范，在经济全球化的背景下，与国际规则接轨是合同法的一个重要趋势。即使是判例法为主的英美法法系国家，也通过“合同法重述”等成文法的形式确立了相关规则。我国的合同法同时受到了大陆法系与英美法系的影响，是多元继受的混合产物。因而，
20、我国合同法自然会受到多元法律文化的影响。而前文提到的物权法领域研究中大陆法系文献的主导影响同样是受法律文化的影响所致。由于法律传统、社会经济条件和观念形态等方面的差异，决定了属于英美法系财产法无论是在内容还是在法律用语方面，都与大陆法系物权法迥异。18弗里德里希?恩格斯就曾经评论到：“在我国（德国）的财产法中，其所使用的术语与这些术语具有的实际功能之间的关系有如英语中的拼写与发音之间的10关系一样，完全是风马牛不相及的两回事。 ”19我国近百年继受传统以及现实的社会经济条件和固有习惯决定了我国物权法主要继受大陆法系物权法的特征。 在法律文化传统的影响下，学者们在研究合同法与物权法时的域外考证范
21、围会各有不同，这就导致了上文中所总结出的合同法领域两大法系文献两相竞争、物权法领域大陆法系文献“一枝独秀”的现象。学者们在撰写论文时引证域外文献的特征对于学者们对于制度借鉴的路径选择有着很大的影响。偏好于引证大陆法系域外文献的学者更偏向于大陆法系制度路径，而偏好于引证英美法系域外文献的学者则更倾向于英美法系路径选择。因此，法律文化传统的差异在一定程度上决定了学者们制度借鉴方案的选择，进而决影响着我国合同法与物权法的制度路径选择。 2. 路径依赖在制度路径的相互竞争中逐渐形成 从对合同法论文的域外文献引证情况的统计来看，两大法系制度方案的制度竞争始于上个世纪 90 年代。上世纪 90 年代以前我国合同法研究更多地受到苏联立法的影响。20建国以来的很长时期里，我国各方面建设实行“一面倒”的方针，全盘学习苏联，在法制领域也是如此。当时，我国合同法基本法律文本中华人民共和国经济合同法便是移植苏联模式的一部法律。这一时期合同法研究路径更多受苏联模式的主导，客观上促成了我国民法研究在这一时期形成了对“苏联模式”的路径依赖。实际上，自上世纪 50 年代始，我国就开始从苏联移植了基本的法律体系、大量的法律制度，并且照搬了许多法学术语，更
