1、1在公正与效率之间：证人出庭作证制度的困境和出路摘 要 证人出庭作证问题，涉及证明标准与法律假设、法律规则与法律标准、诉讼效率与诉讼成本、自利偏见与社会效应等诸多方面。证人不出庭作证的规范依据仍然存在、证人出庭作证的权利和义务不对等、配套措施不完善等原因，导致证人不愿意出庭。美国辩诉交易制度在很大程度上减少了开庭刑事案件的数量，其关于书面陈述的规定也减少了证人出庭作证的需求，在一定程度上实现了被告人人权保护和公共利益的平衡，值得借鉴。完善证人出庭作证制度，应以案件“客观需要”为标准，以追求事实真相为出发点，以人权保护和人性回归为落脚点，遵循限制性处罚原则和禁止利益冲突原则，提高相关规定的可操作
2、性。因此，不宜盲目追求证人高出庭作证率。 关键词 证人出庭作证；公正与效率；人权保护 中图分类号D915 文献标识码A 文章编号 1673-5595（2014）01-0055-05 公正与效率是司法永恒的价值目标，而打击犯罪与保障人权是刑事诉讼法的任务。纵观中国 1996 年刑事诉讼法 ，尽管在庭审方式上大量吸收了对抗制因素，但由于缺乏一系列与之配套的制度和规则，证人出庭作证制度在实践中并未普遍应用，且有虚化之虞。据统计，各级人民法院证人出庭作证率均不超过 10%，证人出庭难甚至已经成为中国刑事2司法活动中的顽症之一。1557 针对实践中证人出庭作证率过低这一老大难问题，认为案件中一切证人均应
3、出庭作证的观点也颇有市场。2012年新修订的刑事诉讼法细化了不同主体作为证人出庭的规定，并加大了对证人的保护力度。然而，如果盲目扩大证人出庭作证制度的适用，追求高出庭作证率，可能有碍诉讼效率价值的实现，最终未必能实现公正。应当正确理解证人出庭制度的相关理论及其立法本意，进而实现证人出庭作证制度的价值目标，并避免矫枉过正。 一、证人出庭与不出庭的博弈 （一）证明标准与法律假设之考量事实证明分析 事实是证据认识论的根基， “事实就是事实，无所谓真假。 ”2144但是，认定事实的证据材料真伪并存，法庭应当严格审查，去伪存真。“法庭审理只能是一种估计的可能性” 。3205 易言之，法官的判断是基于一定
4、证明资料和证明标准的判断，是事后状态下对事实的还原性判断，而并非原本意义上的客观“真相” 。 证人出庭制度是出于对事实真相的追求。 “证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措置。 ”4这已经是学界共识。证人的工作就是为了保持对事实的洞察力：不是一些众所周知的事实，而仅仅是他们在过去知道的并且现在还记得的事实。5相对而言，证人证言是对案件事实最直接、最完整的展现，但是由于证人具有较强的主观性，因此，在将证人证言作为法官断案根据的时候应该遵循以下前提：呈现于程序空间中的人证，是陈述人在程序上直接作出的断言行为，可为法官所直接确定；该陈述人所断定的事实，不可为法官所直接3确定。
5、即便证人直接作出的断言行为也可能是虚假、错误的，法官基于对证人证言的信任得出的判断也仅仅是一种盖然性的结论。6这是基于单个证人证言的考量。如果是多个证人独立证明同一事实的断言行为，显然构成互相印证而具有强化证明力的意义。这种证明力在一定程度上可有效保障对客观事实判断的较高盖然性。如果有相关物证对证人证言予以佐证，也能收到同样的效果。基于上述论述所推断的盖然性事实，只是法律上的证据事实，这种证据事实与真相之案件的联系不是规律性的。 “证据事实和求证事实之间的关联度因证据和案件情形的不同而有很大差别，一个证据事实可能只是为求证事实的存在提供很低的概率。 ”2153 在刑事诉讼中，考查证人证言的真实
6、性至关重要，而证人不出庭仅依靠庭前证词作为定案的依据，对查明“真相”的影响有多大，难以直观研究。从另一个角度看，由于无辜的人被定罪是不能容忍的，法律把公诉案件的败诉风险几乎都留给了控方。为了避开这种风险，减少证人变更证言、不敢作证等“麻烦” ，控方会本能地倾向于证人不出庭作证。 （二）法律规则与法律标准之考量法哲学分析 学界普遍呼吁立法对证人出庭作证制度作出更详实的规定，特别是完善证人出庭保护措施、证人出庭作证费用补偿、证人拒不出庭作证的惩戒等方面，以期解决证人出庭难的问题。新刑事诉讼法可在一定程度上解决上述问题，而另一些规定却可能成为证人出庭作证制度的障碍。 1.证人不出庭作证的规范依据 新
7、刑事诉讼法第 190 条与 1996 年刑事诉讼法第 157 条基本4相同，其规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。此条是庭审中证人不出庭、公诉人和辩护人仅宣读书面证人证言的法律依据。1998 年最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第 58 条规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据” ，进一步对不出庭证人证言的效力予以认可，以致证人不出庭作证、质证变成“纸证” ，就顺理成章了。2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事
8、案件排除非法证据若干问题的规定第 13 条第 1 款规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。 ”于是证人不出庭作证对案件审理的影响微乎其微。 2.证人出庭作证的权利和义务的不对等性 新刑事诉讼法第 188 条详细规定了证人不出庭作证的法律后果，强化了证人出庭作证的义务。有人认为，犯罪嫌疑人不被强迫供罪是权利，而证人出庭作证是公民的义务，不履行就应当受到惩处。有学者提出，可借鉴国外相关立法，考虑对拒不出庭作证行为加重制裁力度。7从表面上看，这具有合理性，但是其借鉴的法条分别为美国联邦法院民事诉讼规
9、则第 53 条第 4 款第（2）项以及德国民事诉讼法第 390条。民事诉讼与刑事诉讼的性质差异决定了各自不同的证明标准，借鉴民事诉讼规则作为刑事诉讼立法的基准，甚不合理。 犯罪嫌疑人和证人的基本人权都受到法律保护。仅因证人了解案情而应到法庭上陈5述所了解的案件事实这一公民的义务，就强加其大于诉讼当事人的义务，如此规定的公平性值得商榷。不同于被害人，证人不能从诉讼中获取直接利益，在没有利益的情况下的法律强制义务有失公平。这种权利义务的不对等性是造成证人不出庭作证的原因之一。于是，大多数证人选择将出庭作证的权利和义务一并放弃。有学者指出，只有从权利和义务二重性的角度看待证人出庭作证问题，才能切实防
10、止有些情况下证人要求出庭作证而难以出庭，另一些情况下有的证人应当出庭作证而不愿意出庭的两难局面。1588 笔者认为，在考虑证人出庭作证问题时，立法者宜遵循权利义务二重性原则，即权利义务相统一而非权利义务失衡，掌握一定的“度” ，从而实现证人出庭作证查明案件事实的目的。 3.证人出庭作证制度的配套措施不完善 证人出庭作证制度涉及多方面，主要是证人（及亲属）人身安全保障以及经济补偿两个方面。新刑事诉讼法第 62 条、第 63 条分别对证人的人身保障和费用保障方面作出了规定，填补了相关空白，在一定程度上有望改善证人出庭难的现状。在人身安全保障方面，新刑事诉讼法要求司法机关保障证人人身安全，由于涉及多
11、部门的衔接与协调，需要建立、完善相关工作机制。8在费用保障方面，新刑事诉讼法规定经费来源是同级政府财政予以补偿，而如何补偿、补偿多少，补偿与收买证人如何区分，证人向辩护律师提供证言是否给予补偿等实际操作层面的问题并未得到根本解决。有学者提出，证人补偿机制应由检察机关统一实施。但这种看似合理的措施既无相应的财政支撑，也无法消弭检察机关在诉讼过程中收买证人的嫌疑，故不可取。易言之，新刑6事诉讼法的相关条文过于原则、简单，无法满足实践需要。证人出庭作证费用补偿的具体实施方案仍需进一步研究。 （三）诉讼效率与诉讼成本之考量行为动因分析 在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出
12、合理分配，对社会和经济的不平等及以此为基础的合法期望进行合理调节，这是正义的主要问题。要解决这个问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，以便它无论是什么结果都是正义的。9有人认为，尽管罗尔斯用以说明纯粹的程序正义的例证在现实生活中可能确实存在，但是这并不能充分说明“公正的程序决定结果的正义性”这一结论。因为，我们在追求正义的过程中不能无视诉讼成本和效率，而应在合法合理的范围内实现公平正义。 证人出庭作证对诉讼效率的影响不容小觑。例如，一起聚众斗殴案件有目击证人 20 人，其中控方证人 14 人，辩方证人 6 人，在该案中究竟需要多少证人出庭作证？毫无疑问，20 名证人出庭作证是理想状态
13、，但这种出庭是否具有十足的必要性，是否会导致时间、人力、物力及司法资源的浪费，有必要纳入考量范畴。否则可能顾此失彼，因为此案客观上减少了对其他案件的司法资源投入，只能实现个别公正却导致更大范围的不公正，反而产生了较大的负外部性。我们可以把这些目标简化为对效率的追求。对效率的追求能够通过浪费的消除来准确地考量，但是，什么可以算作浪费，什么等同于效率，有着不同的分析路径。318笔者认为，鉴于社会现实纷繁复杂，证人出庭作证制度不可能完全按照某种固定模式运作，对证人出庭作证进行一刀切的规范欠缺现实可行性。7宜以最低成本消耗为原则，探寻证人出庭作证问题的解决路径，激发和保护人们选择这种路径的动因，如此才
14、能在最大范围内实现对正义和效率的追求。 （四）自利偏见与社会效应之考量心理学分析 不同于被告人和被害人，证人在诉讼过程中似乎没有明显的法律诉求，但事实上，证人与案件或多或少的联系使之无法完全处于超然地位，其客观中立性需结合个案加以考量。人们一般认为，能够满足自己利益需要的东西就是公平的或者正义的，这种心态就是所谓的自利偏见（此处无贬义） 。在出庭作证与否的问题上，证人普遍也存在自利偏见，主要表现在三个方面：首先，证人害怕自己、家人遭到被告人及其同伙、亲属的打击报复，这是证人不愿出庭作证的基本心理。恐吓发生在作证之前，而报复则发生在作证之后。恐吓证人与报复证人是社会的毒瘤，影响刑事司法的正常运行
15、，破坏法律秩序。恐吓证人的存在，是诉讼制度产生的副产品，不论是被告人对证人所作的恐吓，还是司法界的恐吓，都是人性“趋利避害”的利益选择。10其次，证人碍于情面，或者接受了被告人亲属的好处，或者证人本身与被告人、案件存在一定的利益关系这种利益可以是直接的、显性的，如亲戚关系、邻居关系等；也可以是隐性的，如生意伙伴、同学关系等。很多证人只向公安机关、检察机关作证，却不出庭作证；若法院庭外核实，其往往也予以配合。除了前一种情形下证人觉得自己有义务配合侦查破案的因素外，不会与犯罪嫌疑人“对面交锋”也是重要的考量因素；而出庭作证则不可避免地要与被告人（犯罪嫌疑人）对质，这对于被告人和证人的“面子”而8言
16、是不可逆转的伤害，对被告人及其家属结仇报复的恐惧压倒了对法律义务及对法庭批评的承受力。最后，证人担心出庭作证造成误工等损失，包括直接损失和间接损失。尽管对于这种损失的补偿有新刑事诉讼法第 63 条等相关规定，但是这种补偿只是针对直接物质损失，而且补偿极为有限，其实现途径仍需完善。在此基础上，证人基于自利心理必然选择不履行出庭作证义务以避免、减少自己的损失。此外，证人不愿意出庭作证也深受中国传统社会及其法律文化的影响。以“礼” 、 “孝”为核心的传统文化产生的社会效应使人们在感情和心理上有很强的相互依赖性，呈现出极具特色的人情观念。 “朋友多了路好走” ， “少得罪人”这些基本的心理追求衍生出了
17、“避世”和“避事”的处世保身之道。人们不愿意当面作出不利于他人的证言，这种社会心理是阻碍证人出庭作证的文化根源之一。 二、借鉴美国证人出庭作证制度，实现人权保护和公共利益平衡 在考察证人出庭作证制度的时候，人们更多地在证人出庭作证率这个问题上与西方国家比较。例如，美国联邦刑事诉讼规则第 26 条规定， “在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证” ，否则会按蔑视法庭论，被起诉追究。该规则看似严格规定了证人必须出庭作证，然而，美国纽约“1990 年犯重罪在起诉到法院的 5.4 万人中，4.5万是按答辩交易（即辩诉交易）解决的，占 83.33%；5000 人因证据不足而撤销案件，占 9.26
18、%；仅 4000 人按正式程序开庭审判，占 7.41%。在其他一些地区，有的用答辩交易处理的案件比例高达 90%以上”11。可见，美国刑事案件证人出庭作证的“量”和审判程序的“繁”上都与中9国庭审制度不能同日而语。12除了辩诉交易制度在很大程度上减少了刑事案件开庭数量从而减少了证人出庭作证外，美国关于书面陈述的规定也颇具特色。在美国，证人记忆不清楚时，可以阅读过去的书面陈述记录，以代替口头言词陈述；容许到庭证人以其在过去所作书面陈述作为证据。阅读书面记录后，仍然不能完全回忆当时的情形，就无须该证人再以言词陈述方式作证。该证人可以当庭宣读过去的书面记录，列入法庭笔录。容许法庭外的书面陈述作为证据
19、，必须以时间比较久远、证人难以回忆为前提。用以前的书面陈述为证据，仍然要求该证人到庭，否则不得以书面陈述为证据。传闻证据规则对这种书面陈述规定了以下限制条件：a.证人直接知悉事实情况；b.是在当时或接近事件发生时，记忆明确状况下作成的书面陈述；c.证人现在到场欠缺完整的记忆；d.证人应当保证其书面陈述内容正确无误。在这些情况下，证人仅免除其口头陈述的义务，其出庭作证和宣誓义务并不免除。美国关于书面陈述的相关规定通常为中国学者所忽视，实践中对不出庭证人的书面证言的效力认定存在争议在一定程度上与此相关，甚至可以说对域外制度的借鉴存在一定的片面性。中国刑事诉讼法将保障人权、维护正当程序的意义归结为“
20、为了获得普遍的而非个案的实体真实” ，混淆了实体性权利与程序性权利、当事人的权利与一般诉讼参与人（包括证人）的权利之间的区别。13一味强调犯罪嫌疑人的人权保障，也许会忽视作为一般诉讼参与人的证人的人权保障，并不总有利于实现实体正义，反而可能对公共利益造成损害，也有损程序的正当性。完善证人出庭作证制度是为了进一步实现程序正义，但是这种制度的普遍化会带来司法成本、10社会成本的高昂化。如果推行强制证人出庭作证，不仅其效果难以保证，且必将带来诉讼成本和社会成本的剧增，可能造成司法资源的巨大浪费。三、证人出庭作证制度价值的实现路径 （一）确立一个运行标准 在刑事诉讼中，法庭审理的核心任务是查明被指控的
21、犯罪事实是否由该犯罪嫌疑人实施。因此，法官所要确证的命题只限于那些对确定犯罪事实是否存在积极价值。14例如，多名证人证言证实被告人有作案动机，且可相互印证；又如因发现尸块而拨打 110 报警，有接处警记录和通话就足以证明案件揭发的事实，均无需证人出庭作证。这是因为其所证明乃“边缘事实” ，对犯罪构成及定罪量刑影响不大，故一般无需证人出庭作证。但是，若有证人证明被告人没有作案时间、作案能力等涉及被告人可能无罪，则有必要出庭作证。若多人、多动作以致混乱场面且有目击证人，或者数名目击证人的证言存在矛盾，则证人有必要出庭作证描述其感观所知的事件经过，以查清“关键事实” 、厘清被告人的罪责。出庭作证可能导致证人因畏惧被告人而含糊其词、敷衍搪塞甚至改变证言几乎可评价为作伪证。这也是公诉机关面临的新挑战。此外，司法运行是有成本的，证人出庭作证的成本最终由广大纳税人负担。如果这笔公共支出是实现正义所必需的，那么这种负担将不可避免，这些是必须考量的因素。 基于查清事实真相的目的，兼顾诉讼成本和效率，需要以一定的机制来适当限制证人证言这种证据的表现形式。应当允许出庭作证与庭前证言适时适用，根据个案的实际情况，以案件的“客观需要”为标准，
