1、1政府采购质疑投诉处理机构研究摘要WTO政府采购协议 （GPA）对成员方国内质疑投诉处理机构规定设置提出了最低要求，成员方可在此基础上灵活设计本国的供应商质疑投诉处理机构。其可选择单机构、单渠道模式（即授权法院通过司法审查或授权一独立行政审查机构经由行政审查渠道处理供应商的质疑投诉） ，或多机构（包含采购人自身、行政审查机构及法院） 、多渠道（包括采购人自身审查、行政审查及司法审查）模式。GPA 成员方采用了不同模式，不同选择各有利弊。 关键词GPA；政府采购；供应商；质疑投诉 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1008-4096（2013）04-0085-06 在政府采购活
2、动中，处于优势地位的采购人（或其采购代理机构）可能会违规行事（如以不合理的条件对供应商实行差别待遇、不按规定发布招标采购信息等） ，这不仅会损害部分供应商的利益，更会影响到政府采购规则的正确实施和政府采购所追求的节约财政资金等各项目标的实现。因此，需建立一个有效的质疑投诉机制，赋予供应商对采购人的决定或行为提出质疑投诉的权利，由指定的质疑投诉处理机构负责依照相关程序规则处理供应商的质疑投诉，为供应商提供有效救济，进而确保政府采购规则的正确实施。 质疑投诉处理机构的设置是整个政府采购质疑投诉机制的一个核心2问题，对该机制能否有效运行影响巨大。这是因为，质疑投诉处理机构的设置会影响到供应商的质疑投
3、诉能否得到公正处理以及相关采购活动能否顺利进行。为确保 WTO政府采购协议 （GPA）规则的正确实施，GPA 要求成员方提供一个有效的国内质疑投诉机制，并规定了对该机制的各项要求，其中着重规定了对成员方质疑投诉处理机构的要求。我国已于 2007 年底启动了 GPA 加入谈判，2012 年 11 月底已提交了第四轮出价，有望于不久的将来成为 GPA 成员方。这意味着我国需依据 GPA 规定，改进现行质疑投诉机制（包括质疑投诉处理机构的设置） 。本文将解析 GPA中关于成员方国内质疑投诉处理机构的具体规定，考察 GPA 成员方在实践中所采用的不同模式并分析其利弊，以期为我国未来改进政府采购质疑投诉
4、处理机构的设置及完善整个质疑投诉机制提供有益参考。 一、 GPA 供应商质疑投诉处理机构规定解析 GPA 是 WTO 框架下的一个旨在规范成员方政府采购行为以促进各国政府采购市场开放，进而实现世界贸易更大程度自由化的诸边协议。截至2012 年底，157 个 WTO 成员方中的 42 个（如欧、美、中国香港等）已签署了 GPA。为确保 GPA 规则得以实施，GPA 要求成员方在本国（或地区）内设立供应商质疑投诉机制，以期通过供应商的质疑投诉来促使采购实体遵守采购规则、及时纠正违规行为。GPA 中明确要求各成员方为供应商提供“及时、有效、透明和非歧视”的国内质疑投诉处理程序，并就质疑投诉处理机构的
5、设置、质疑投诉处理程序及救济措施做出了进一步规定。下文将解读、分析 GPA 关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定。 3需说明的是，上述 1994 年 GPA 文本生效后不久，WTO 政府采购委员会即根据该文本第 24 条第 7 款规定，开始对 1994 年 GPA 文本进行修订，以期进一步扩大 GPA 的适用范围，吸引更多 WTO 成员加入 GPA。2006 年12 月，WTO 公布了临时议定的 GPA 修订文本。该修订文本的生效取决于进一步的法律核查及 GPA 涵盖范围扩展谈判取得令人满意的结果。2011年 12 月 15 日 GPA 成员方终于就 GPA 涵盖范围扩展谈判达成了一致意见
6、，并确认了 GPA 修订文本（以下简称为“新 GPA”） ，2012 年 3 月 30 日，WTO 政府采购委员会通过了新 GPA。 新 GPA 对 1994 年 GPA 文本的主要改进之处1如下：一是对原有条文进行了重新编排，以使其更易懂好用（如新 GPA 将协议适用范围、不适用 GPA 的五种情况及估算合同价值是否达到了 GPA 所规定的门槛价的方法都放在了第 2 条适用范围中，以方便成员方及相关采购人了解哪些政府采购项目需遵从 GPA 规则） ；二是为适应政府采购实践的发展，新GPA 中增加了适用电子采购工具方面的规定（如新 GPA 第 14 条规定了电子拍卖，第 11 条中规定了采用电
7、子通讯方式招投标时可缩短时限等等） ；三是明确了给发展中国家成员方的特殊和差别待遇 （如新 GPA 第 5 条中明确规定，发展中国家与发达国家成员方谈判可采用“过渡措施” ，包括分阶段增加受 GPA 规范的采购实体和部门、在加入 GPA 初期设定更高的门槛价及享有 3 年过渡期等规定） ；四是对成员方国内质疑投诉程序规定做了一些修改， （如降低了质疑投诉处理机构独立性方面的要求等等，相关内容将在下文中详述） ；五是规定了通过仲裁程序解决成员方之间就修改 GPA 协议涵盖范围所产生的争议（第 19 条第 7 款） 。 4本文将对上述两个文本中关于成员方国内供应商质疑投诉处理机构方面的相关条款进行
8、研究、分析。 1.1994 年 GPA 文本中的供应商质疑投诉处理机构规定 1994 年 GPA 文本第 20 条对成员方国内应建立的供应商质疑投诉机制做出了规定，其中第 6 款是关于质疑投诉处理机构方面的规定。该款规定：质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响。如一审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查，或应有规定下列内容的程序： （a） 可在提出意见或做出决定前听取参加人的意见； （b） 参加人可被代表和陪同； （c） 参加人应可参加所有程序； （d） 程序可公开进行； （e） 意见或决定可以书面形式提出，并附关于提出意见或做出
9、决定依据的说明； （f） 证人可以出席； （g） 文件可向审查机构披露。 本文认为，上述规定包含以下两层含义：首先，GPA 允许成员方仅授权一个机构来处理供应商的质疑投诉，这个机构可以是法院，也可以是一个满足了如下两方面要求的行政机构（以下简称为“独立行政机构” ） 。一是独立性方面，GPA 要求作为唯一供应商质疑投诉处理机构的行政机构必须是“与采购结果无利害关系的公正独立的”行政机构，且“其成员在任职期间应不受外部影响” ；二是程序方面，GPA 要求作为唯一供应商5质疑投诉处理机构的行政机构必须有上述（a）（g）项程序规则，以确保负责处理投诉的行政机构能公正地处理供应商的质疑投诉。其次，GP
10、A 没有要求但允许成员方授权多个机构建立多渠道、多层次的质疑投诉机制来处理供应商的质疑投诉。前述条款中所规定的“如一审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查，或应有规定下列内容的程序”就表明，GPA 同样允许成员方既授权法院也授权其他机构来处理供应商的质疑投诉，但需满足“法院或满足了 GPA 独立性和程序方面要求的行政机构（即独立行政机构）作为质疑投诉处理的终审机构”的条件。基于此，GPA 成员方可授权一个不具备独立性或没有确保程序公正规则的行政机构（以下简称为“一般行政机构” ）作为处理供应商质疑投诉的初审机构、法院或独立行政机构作为处理供应商质疑投诉的终审机构，要求供应商必须或允许供应商选
11、择在向法院或独立行政机构提出质疑投诉前先向前述一般行政机构提出质疑投诉2。 2.新 GPA 对原供应商质疑投诉处理机构规定的修订 新 GPA 第 18 条是关于成员方国内质疑投诉机制方面的规定，其修订了原 GPA 第 20 条关于成员方国内质疑程序的规定，特别是澄清、补充了关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的要求。新 GPA 第 18 条对 1994年 GPA 文本第 20 条第 6 款关于质疑投诉处理机构的修订包括以下三点内容： 其一，1994 年 GPA 文本第 20 条第 6 款虽然明确了供应商的质疑投诉可由“一法院或一公正、独立的审查机构”来处理，但并未强调“至少”应有一个这样的机构，
12、也并未明确“一公正、独立的审查机构”是“行6政”机构。新 GPA 第 18 条第 4 款则通过规定“每一参加方应建立或指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法机构来受理和审查供应商提出的源于所涵盖的采购过程的质疑” ，进一步明确了 GPA 对成员方供应商质疑投诉处理机构的最低要求是，应授权“至少”一个法院或一个公正的“行政”机构来处理供应商的质疑投诉。需要注意的是，从前款规定看，新 GPA 降低了对行政审查机构的独立性要求，因其只要求负责处理质疑投诉的行政机构“独立于采购实体” ，去掉了原 GPA 第 20 条第 6款中要求行政审查机构成员“在任职期间应不受外部影响”的规定。这可能是为了吸
13、引更多新成员方而做的修改3，因为有些国家很难保证其行政审查机构的成员任职期间不受外部影响。然而，正如以色列巴伊兰大学教授 Reich4所指出的，新 GPA 中的上述规定降低了对负责处理供应商质疑投诉的行政机构的独立性要求，进一步削弱了供应商质疑投诉处理程序，这方面的修改较原规定是一种退步。 其二，如前文所分析的，从 1994 年 GPA 文本第 20 条第 6 款中可推导出 GPA 允许成员方授权一个一般行政机构作为处理供应商质疑投诉的初审机构，但相关规定并不明晰；而新 GPA 第 18 条第 5 款则进一步明确了 GPA 成员方可以这么做。该款规定：“如果由一个并非第 4 款提到的机构（即独
14、立行政机构或司法机构）首先审查一项质疑，各参加方应确保供应商可将初审决定上诉到一个公正的、独立于被质疑的采购实体的行政或司法机构。 ”这意味着，只要有法院或独立行政机构作为终审机构来复审初审决定，GPA 成员方可规定先由一个一般行政机构来处理供应商的质疑投诉。同时，该款规定还意味着，采购实体本身也可作为初审机7构来处理供应商的质疑投诉，只要有法院或独立行政机构作为终审机构来复审采购实体做出的投诉处理决定即可，因为上述条款中只是要求终审机构“独立于被质疑的采购实体” 。 其三，1994 年 GPA 文本第 20 条第 6 款（a）（g）项规定了作为唯一或终审质疑投诉处理机构的独立行政审查机构应有
15、的程序规则；新 GPA第 18 条第 6 款改动了这些规则的次序编排并进一步补充、明确了一些规则。如原 GPA 第 20 条第 6 款（g）项规定“文件可向审查机构披露” ；新GPA 第 18 条第 6 款（a）项进一步明确为：“采购实体应以书面形式回复质疑并向审查机构披露所有相关文件。 ”再有，新 GPA 将原 GPA 第 20 条第 8 款要求及时完成质疑程序的规定移到第 18 条第 6 款（f）项，并进一步要求审查机构以书面形式做出决定或提出建议，且应随附做出决定或建议的依据。 由上可见，新 GPA 并未从根本上改变原有的关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定，主要是进一步补充、明确、
16、澄清了某些规定；少数修订之处，如上文提到的关于行政审查机构独立性的规定低于原有要求，可能会削弱而非提高成员方供应商质疑投诉机制的效力。需注意的是，GPA 关于成员方国内质疑投诉处理机构方面只是对成员方的供应商质疑投诉处理机构设置提出了最低要求，成员方可在满足前述要求的基础上进行灵活设计，根据本国情况设置国内质疑投诉处理机构。笔者认为，不论是依照 1994 年 GPA 文本还是新 GPA 中关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定，都可主张，成员方可在如下模式中做出选择： 模式 1：单机构、单渠道模式。即只授权法院或一个独立行政审查机8构，仅通过司法审查或行政审查来处理供应商的质疑投诉。 模式
17、2：多机构、多渠道模式。即授权多个机构，通过多种渠道、经由一个或多个层次来解决供应商的质疑投诉。多个机构包括法院、行政机构及采购人本身；多种渠道包括采购人自身审查（即由采购人负责处理质疑） 、行政审查（即由行政机构负责处理投诉）和司法审查（即由法院来处理投诉） ；多个层次指前述渠道按序排列，成员方可设立两个（如先由采购人自身来处理供应商的质疑，然后再由一独立行政审查机构或法院做出最终决定）或三个层次的投诉处理机制（如先由采购人自身来处理供应商的质疑，再由一行政审查机构来复审采购人的决定，最后由法院做出最终决定） 。成员方亦可在授权多个机构、通过多种渠道解决投诉时，允许投诉供应商选择质疑投诉处理
18、机构和渠道，如直接向法院或行政机构提出投诉，只经由司法审查或行政审查一个层次来解决其投诉5。 实践中，GPA 成员方在设计其供应商质疑投诉处理机构时采用了不同模式，下文将介绍、分析 GPA 成员方的不同选择及其利弊。 二、 GPA 成员方的选择之一：单机构、单渠道模式 从上文对 GPA 原文本及修订文本中关于成员方供应商质疑投诉处理机构规定的解读和分析中可以看出，GPA 允许成员方在设计国内质疑投诉处理机构时采用单机构、单渠道模式，即只授权一个或一类性质的机构（或是法院或是独立行政审查机构） ，仅通过司法审查或行政审查处理供应商的质疑投诉。有一些 GPA 成员方采用了这种模式，但如下文所介绍的
19、，其具体做法却不尽相同，有的是授权法院通过司法审查来处理供应9商的质疑投诉；有的是授权一独立行政机构通过行政审查来处理供应商的质疑投诉。 1.授权法院通过司法审查处理供应商的质疑投诉 选择授权法院负责处理供应商质疑投诉的代表性国家是英国、法国和意大利。这些国家虽同为欧盟成员国，但因法律传统、法律制度不同，所选择的法院并不相同。可能由民事法院，也可能由行政法院来处理政府采购供应商的质疑投诉，还可能这两类法院都介入，负责供应商质疑投诉处理程序的不同方面。例如，作为普通法系典型代表的英国规定，由既处理民事案件也处理行政案件的高等法院负责处理政府采购供应商的投诉5；作为大陆法系国家代表的法国则授权，由
20、专门负责处理行政案件的行政法院来处理政府采购供应商的投诉；而在意大利，行政法院负责决定是否在供应商提出投诉后暂停采购进程以及是否撤销采购人做出的违规采购决定，普通法院则负责决定是否给投诉供应商以损害赔偿6。 法院作为处理供应商质疑投诉唯一机构的主要优点有三：一是与任何其他质疑投诉处理机构相比，通常法院的独立性最好，最能确保供应商的质疑投诉得到公正的处理；二是法院有正式的程序规则，有利于确保案件的公正审理；三是法院的决定对当事人具有法律约束力，通常可确保得到执行。而法院作为处理供应商质疑投诉的唯一机构也有一些弊端，主要有如下三点：一是法院有正规、严格的程序规则也意味着投诉处理过程可能僵化、冗长，
21、因而会比较耗时费钱；二是法院未必有专门处理政府采购纠纷而专长于供应商质疑投诉的法官，因而可能会影响处理投诉的质量和速度；三是法院诉讼具有较强烈的对抗性，可能10会影响采购人与供应商的关系，影响供应商以后参与采购合同竞争的信心7。没有一定数量的供应商参与，政府采购过程中就不会有充分的竞争，这无疑会影响到政府采购所追求的各项目标的实现。 2.授权独立行政机构通过行政审查处理供应商的质疑投诉 与上面介绍的那些国家不同，一些 GPA 成员方选择授权一个独立行政机构，而非法院，负责处理供应商的质疑投诉。例如，日本 1996 年设立了政府采购审查委员会（Government Procurement Rev
22、iew Board） ，专门负责处理政府采购供应商的质疑投诉8；中国香港特别行政区则在1998 年底设立了专门负责处理供应商质疑投诉的投标投诉审裁组织（The Review Body on Bid Challenges）9。 授权行政机构作为供应商质疑投诉处理机构的优点在于以下两个方面。首先，基于如下三个因素，行政审查机构通常能比法院更快地处理好供应商的质疑投诉：一是行政审查机构的成员可能比法官更专长于处理供应商的质疑投诉，因为行政审查机构中的成员通常包括采购方面的专家，而且行政审查机构成员只处理政府采购方面的纠纷会积累丰富的处理此类争议的经验，这些都有助于供应商质疑投诉的快速处理；二是行政审查机构往往会制定专门的处理供应商质疑投诉的程序规则（如中国香港制定有专门的投标投诉审裁组织运作规则 ） ，这些专门针对处理政府采购供应商投诉制定的程序规则比法院适用于所有行政诉讼或民事诉讼案件的程序规则，更有利于快速解决供应商的投诉，因为这些专门的程序规则往往是针对政府采购争议的特点而设计的；例如，考虑到快速解决争议对确保投诉供应商得到及时有效的救济以及政府采购项目
