1、1制度移植与本土适应摘要：社区矫正制度在中国实施十年间取得了巨大成绩，适应了行刑社会化、刑罚轻缓化、监禁人道化的国际趋势。但是，中国的国情与西方国家不同，作为移植的制度，社区矫正在运行过程中必然产生与中国本土资源适应与冲突的问题。以社会环境为切入点，从社区环境、民间组织、人文环境和体制设置等方面对中国社区矫正制度在运行中的困境进行分析，可以得出如下结论：构建本土化的社区矫正制度，既要顺应国际趋势，还必须考虑中国的本土语境，不能矫枉过正，一味强调其教育、帮扶的一面，而忽视了惩罚的本质。制度移植与本土适应并不是水火不容的一对概念，相反可以看做是一个过程的两个阶段。不能简单地反对制度移植，而是要对制
2、度移植过程中的冲突、困境有充分的应对和变通措施，从而完成被移植制度的本土适应过程，实现被移植制度与现有环境的耦合。 关键词：社区矫正；制度移植；本土化；困境 中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：10030751（2013）08006807 一、引言 任何移植的制度都是外生的。既然是外生的，就存在一个移植制度与现今环境适应与冲突的问题。当然，该问题更深层的含义是如何处理外来文化与本土资源的关系，这在很大程度上决定了一种移植的新制度2能否在植入地继续发挥原有的效能。但外来制度与本土文化的耦合是否是一个问题？如果是，如何协调二者之间的关系？如果不是，又需要承认什么前提？这一系列争论在 2
3、0 世纪 90 年代兴起的关于“法律制度是否可以移植”的大讨论中都有较为详尽的回应。 这场影响至今的讨论大致可以分成三派意见：以阿兰沃森（Alan Watson）等人为代表的“法律移植乐观派” 、以塞德曼（Seidman）夫妇和罗格朗（Legrand）等人为代表的“法律移植悲观派”以及认为法律可以移植但受各种条件限制的较为温和的观点。关于这一问题，国内学者也大致分成三派观点：大多数人支持的“法律移植派” 、以苏力等人为代表的“本土资源派”以及试图调和前两者关系的“折中派” 。可以说，在法律移植问题上，各派别之间的争鸣已经产生了许多重要成果，但这些成果基本上限于理论层面的探讨。我们试图将理论下沉
4、到实践，以一项具体的移植制度社区矫正（community corrections）制度为例来探讨外来文化在遭遇本土资源时引发的冲突与困境。尤其在这项移植制度历经十余年后已经取得了很大成就、社会舆论对其态度几乎呈现“一边倒”的情况下，我们更需要驻足反思其背后的隐忧。 社区矫正制度是一种典型的舶来品。2003 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布关于开展社区矫正试点工作的通知对其予以较为明确的界定：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯
5、罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归3社会的非监禁刑罚执行活动。 ”毋庸置疑，在过去的十年间，社区矫正在各方面的工作都取得了丰硕成果，如相关法案的制定和修正、司法部社区矫正管理局及各省市社区矫正机构的成立。特别是 2011 年中华人民共和国刑法修正案（八） 正式将社区矫正写入刑法，使社区矫正的法律地位得到进一步提高。这些法案的制定和相关机构的设置对于我国社区矫正事业的进步和完善具有重要的历史意义，适应了行刑社会化、刑罚轻缓化、监禁人道化、成本经济化的国际趋势。 国家层面如此高密度地、下大力气地推进社区矫正的“变法”模式（苏力语） ，凸显了国际大形势下国内刑罚制度改革的必要性和紧迫性。有学者坦言，
6、刑罚制度的大幅度改革“已不仅是一个世界大国在文明社会中自觉的、或然性的选择，全球范围内的人权运动及联合国等国际组织的大力推行所带来的压力使我们也不得不作出这种制度移植的安排”。在这种情况下，我们尤其不能亦步亦趋，需要对植根于西方国家的社区矫正制度与我们自身的社会环境和本土资源进行客观而理性的分析。法律移植是否如阿兰沃森所说的仅是规则的迁移且文化环境对于法律移植并不构成障碍？对此，我们认为，任何一项法律制度都有其孕育和运行的文化环境，离开原初的环境可能会引发不同的法律效果。同时法律本身就是一种文化，将法律规则与文化情境强行分离无益于清除我们认识的障蔽。有学者直言， “具体的、适合一个国家的法治并
7、不是一套抽象的无背景的（decontextual）原则和规则，而涉及到一个知识体系”。这就需要我们在移植一项法律制度时要观照到不同地区的社会环境差异。同样，对于社区矫正制度而言，也不能一味停留在社区矫正4自身，从外部社会环境来反观这一制度或许能看到其不同的面相。基于此，我们试图以社会环境为切入点，在对比西方国家社区矫正制度运行环境 B11 的同时，系统梳理社区矫正制度在植入国内后与本土资源可能存在的冲突与困境。我们将结合中国国情分别从社区环境、民间组织、人文环境和体制设置四个方面来对这种困境进行分析，希冀能为构建本土化的社区矫正制度提供一些参考，从而达成一种“文化自觉” 、 “理论自觉”B12
8、 的目标。 二、社区环境：从单位到社区 在社区矫正中，对犯罪人进行改造和教育的空间载体是社区，社区是这一制度能否取得成效的基本前提。社区矫正制度在西方国家能够突破“监狱行刑悖论” 、实现行刑目的和实际效果的统一，与其成熟的社区建设、完善的社区功能直接相关。 “社区”是一个典型的社会学术语，德国社会学家滕尼斯（Tonnies）首先使用了这一概念。他认为，社区是一种基于血缘、情感、伦理建立起来的关系单纯亲密、有共同价值观念的由同质人口组成的生活持久的共同体 B13。后来费孝通等人将“社区”一词翻译引进，并为学者所援用，成为中国社会学的通用术语。滕尼斯笔下的社区还是指一个同类群体，该群体成员亲密无间
9、，有着共同的价值取向和道德伦理。这种氏族公社式的群体基本上是一个熟人社会。而社区在后来的发展过程中， “地域性”越发凸显，人群和地域成为社区的两大基本要素。简言之，社区是“进行一定的社会活动、具有某种互动关系和共同文化维系力的人类群体及其活动区域” 。具体而言，社区一般包括地域、人群、社区成员公认的行为规范及社区意识、人们的各种社会5活动及互动关系 B14 等基本的构成要素。 1.单位制社会的“矫正”效果 我国的社区建设是在社会转型的大背景下开始的，从建设伊始就与单位的转型改制联系在一起。为了适应这种变化，20 世纪 90 年代初，我国提出街道和居委会开展社区建设，经过近十年的探索，2000
10、年开始推广城市社区建设工作 B15，由此我国正式进入从单位向社区转变的阶段，社区矫正制度也在 21 世纪初正式引入我国。在此之前，我国的单位制社会虽然非监禁刑适用率很低，但在犯罪人的“矫正”效果方面作用独特。众所周知，单位制社会是一个“总体性社会”或“准军事化社会”B16，国家的控制手段主要是层级严密的组织控制 B17。街道、居委会、公安系统甚至普通民众对犯罪人 B18 的监督是极为严格的。通过这种熟人社会有效的帮扶机制（主要是居委会富有成效的工作） ，仅就客观效果而言，犯罪人的重新犯罪率极低。虽然与社区矫正的本质意义不尽相同，但我国独有的单位制社会对犯罪人起到了非常好的矫正效果。 2.地方（
11、place）还是社区（community） 我国和国外的相关经验都已证明，成熟的“单位制”和“社区制”在社区矫正方面都能发挥其应有的作用。但问题是我国目前正处在由“单位制”向“社区制”转变的历史阶段：计划经济时期的单位趋于解体，现代意义的社区尚未建成。计划经济分房制度下形成的单位分配住房小区和老城区小区还带有较为浓重的“单位化” 、 “行政化”色彩，没有完全达到社会化的要求。由建筑商修建的大规模新型住宅区虽然社会化程度较高，但也基本上在行政区划的规制范围内，由此社区也就成为6城市政府的基层组织。同时，随着单位制的解体，以往的单位熟人社会渐趋瓦解，城市社区的陌生人现象越来越严重，邻居互不往来甚至
12、互不相识成为常有之事。这样的“社区”还缺乏现代社区成员应有的社区意识、一致的行为规范、持续的互动关系和共同的利益追求。因此，如此“社区”并非真正的社区（community） ，仅只是一个地方（place）B19。而社区在矫正中的角色也绝不仅仅是“地点”或“地方”那么简单，社区矫正的理论预设之一是现代意义社区的“客观存在” ，社区是一个可以真正为犯罪人提供符合个人情况的处遇措施和各种社会资源的帮助、得以重新做人的场所 B20。很明显，我国目前大部分社区还无法满足西方国家社区具备的这些条件。 此外，由于从单位向社区转型的背景，我国在社区建设中也呈现出与西方明显不同的发展路径。可以说，社区建设过程既
13、是国家基层政权建设的过程，也是现代社会发育的过程。二者互动的结果是“街居制”下的政府单一的主体管理模式逐渐向新型的“共治”模式演变。这样在社区治理结构中不仅涉及到宏观层面国家与社会间的权力关系，也牵涉微观层面不同组织间的权力关系 B21。复杂的权力关系和运行机制表明我国的社区建设远不够成熟和完善。而发育不良、功能不全的社区非但不能达到社区矫正设计中预期的正功能，促进犯罪人弃恶从善、顺利回归社会，反而可能触发其潜在的负功能，对社会和犯罪人都产生不良后果。因此，我国社区建设要达到形成一个真正现代意义社区的目标，还有很多工作要做：居民需要通过长期有组织的、目标明确的各种活动培育其社区意识；政府要对社
14、区建设予以适当放权，避免社区成为其基层的派7出机构和“新单位” ；社区自身也要尽量减少对政府部门的依赖，逐渐向独立社团过渡。总之，在社会转型的大背景下，要处理好单位向社区转型问题，需要理顺国家与社会以及不同具体组织之间复杂的权力关系。这也注定了由“单位化”向“社会化”的转变将是一个相当漫长的过程。三、民间组织：夹缝中成长 社区建设是现代社会发育的重要路径。同样，民间组织的发达程度也是现代社会的关键指标 B22。自社区矫正在西方国家产生伊始，民间组织作为参与主体之一就发挥了直接的推动作用。最早的社区矫正工作者、被誉为“社区矫正之父”的约翰奥古斯塔，就是在加入“华盛顿全民禁酒协会”这一民间组织后才
15、开始其矫正志愿者生涯的。可以说，民间组织的参与是社区矫正的特点所在，也是社区矫正得以进行的必需条件。我国于 2003 年颁布关于开展社区矫正试点工作的通知和 2012 年出台社区矫正实施办法都明确了相关社会团体和民间组织在社区矫正中的重要地位。但就实际情况而言，民间组织发展并不尽如人意。甚至一些学者认为，我国大陆还没有真正意义的民间组织 B23。这使得社区矫正制度在移植国内后缺少了一个重要的参与主体。 1.先天发育不良，后天发展缓慢 我国民间组织发育不良与计划经济时期国家特殊的管理体制单位制有关。在单位制下，国家对社会的整合与控制，不是直接面对单独的社会成员，而是通过单位来实现 B24。所有资
16、源被单位掌握，其他社会组织基本上没有生存的资源和空间。随着计划经济体制向市场经济体制8的转轨，原来由政府和企业承担的社会管理职能开始逐步向社会转移，这一时期成为民间组织能否发展、现代社会能否形成的关键阶段。由于国家对民间组织的管理一直没有完全放开和民间组织自身因素，我国民间组织发展一直较为缓慢。截至 2011 年底，全国共有民间组织 46.2 万个 B25，较往年虽有大幅度增长，但与一些发达国家相比，我国民间组织的数量和质量仍处于较低水平。成熟的民间组织在社会中承担大量的社会责任，对整个社会的运行发挥重要的作用，而作为主体的政府和民间组织的共同参与构成社区矫正与监狱矫正最大的不同之处。因此，假
17、如没有民间组织的成长，社区矫正便失去了基本的运行环境。 2.严重依赖政府，缺乏自治 由于社会资源相对匮乏，我国相当数量的民间组织是通过获取自上而下的资源而建立和发展起来的，在资金、组织、职能、管理方式等方面都严重依赖政府，甚至作为政府的依附机构在发挥作用，承接政府退出并转交给社会的部分管理职能 B26。以机构和国家的关系为标准，社区矫正机构可分为民办型、官办型和准官办型三种 B27。官办型和准官办型自不待言，而相当比例的民办型矫正机构也带有较为浓重的行政色彩。以民办非营利性质的上海市新航社区服务总站为例，该组织于 2004 年 1月经上海市民政局批准成立，与市社区矫正工作办公室签订了政府采购服
18、务合同 ，以此为依据参与对社区犯罪人员的矫正工作。问题是新航与政府部门之间的购买选择程序是定向的，性质属于依赖关系而非竞争性购买关系，因而新航在资源、组织管理与发展等方面全面受制于政府B28。这样不仅没有实现政府职能转变，反而扩大了政府的控制范围，民9间组织的参与也就无从谈起。这种状况无疑与社区矫正提高行刑社会化、降低行刑成本的治理理念背道而驰。 3.在国家双重管理体制下成长 与世界上大多数国家不同，我国现行民间组织管理实行的是“双重管理体制” ，即由登记管理机关和业务主管单位分别行使对民间组织的监督管理职能，民间组织在得到民政部门的合法登记之前都必须得到业务主管单位的审批许可。这种管理体制的
19、直接后果就是政府相关部门为了降低风险、规避责任，给民间组织获得合法身份设置很高的门槛。由此，越来越多的民间组织为获得合法身份，可能会转而采取其他形式（如工商注册） ，或者冒不登记注册而成为“非法组织”的风险 B29。显然，这种双重管理体制与政府在处理民间组织关系上一贯的行政思维相一致。就其本质而言，是政府将民间组织置于与其对立的立场上。在这样的管理体制下，将中国的民间组织描述为在夹缝中成长并不为过，这也是民间组织发展缓慢的重要原因。问题是社区矫正往往需要这些“非法”但与社区环境、居民生活密切相关的“草根”组织 B30。由于身份的限制，他们无法参与到对犯罪人的教育培训、心理咨询等矫正工作中来，造
20、成了社会资源的极大浪费，也影响了民间组织承担社区事务和社会责任的积极性。 应该看到，近年来国家层面已经开始筹划对民间组织管理体制的改革。中共十八大报告明确指出，要“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制” 。十二届全国人大一次会议的国务院机构改革和职能转变方案中有关“改革社会组织管理制度”的表述，被认10为是中国社会领域改革的一大步。该方案提出， “重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织”B31。另外，在民间组织的审批上，民政部启动了全国性社会组织直接登记、履行登记管理和业务主管一体化职能的方式。据统计，目前 19 个省份开展或试行了社会组
21、织直接登记 B32，不再需要找主管单位挂靠。这些举措对中国民间组织的发展和社区矫正工作的推动都是大有裨益的。 四、人文环境：重刑主义传统 一个国家或地区的文化传统、风土民俗、价值观念等人文环境对一种新法律制度的孕育和推行有重要影响。民俗学家萨姆纳（Sumner）指出，法律是建立在民俗的基础上的，国家立法不能改变民俗。立法条例源于社会风尚，立法须与社会风尚相一致。B33 吉尔兹（Geertz）也指出，“法律与民族志，如同驾船、园艺、政治及作诗一般，都是跟所在地方性知识相关联的工作致力于在地方性实际状况中看到概括性的原则”B34。吉尔兹认为，法律等规则制度只是当地文化的产物，带有明显的语境化，离开了其得以产生的“地方” ，也就失去了价值。虽然萨姆纳和吉尔兹的理论有文化相对主义之嫌，但也深刻揭示了外来制度与本土资源之间适应与冲突的深层原因。因此，作为一种移植制度，社区矫正如果不能与植入地的人文环境相协调，会使原有效能的发挥大打折扣。 1.普通民众的重刑观念 受传统文化等因素的影响，我国长期以来都是“重刑主义”和“泛刑主义”价值观占主导地位的国家，严刑峻罚观念深入人心。普通民众大多都持有一种非常朴素的法律情感：犯罪即入监狱是天经地义之事，
