1、1中国私法法典形式的历史与现实摘 要：我国私法体系虽已基本完备，但因其在形式上体系化程度不高，有必要借助法典编纂的方式对民商事领域的法律材料进行系统而科学的整理和完善，实现私法的体系化。从私法的分化和融合的历史变迁看，民商法间的关系在当今很难用“民商合一是立法趋势”这一论断来概括，影响立法更多的是既成的法律传统、立法者采取的立法政策以及统一国法的政治经济需求等因素。基于这些因素的考量，并兼顾民商法的私法共性以及商法的诸多个性，通过制定民法典统率整个私法，并另定商事通则和完善商事单行法对其补充，实为我国当下法律体系和立法政策下的最现实合理的选择。 关键词：私法体系；民商法关系；法典编纂；民法典；
2、商事通则 作者简介：严城，男，法学博士，德国康斯坦茨大学法学院私法博士后研究人员，从事民商法研究；董惠江，男，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，黑龙江大学民商法研究中心研究员，从事民商法研究。 中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）04-0090-09 一、中国大陆私法法典化的意义 一国法律体系形成的标志是其法律制度已完备，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定。中国大陆已相继颁布民法通则 、 票据法 、合同法 、 公司法 、 证券法 、 破产法 、 物权法 、 保险法 、2侵权责任法等一系列基本民商事法律制度，虽然各项法律之间基本保持了一致，意味着我国
3、民商事立法已进入了完善化、系统化阶段， “但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高与私法作为市场经济基本法的地位严重不符”1。因此，我们需要借助法典这一工具将民商事法律予以体系化，其不仅是基于立法形式上的考量，更在于它是实现私法体系化的一个完美方案。2（S.39） 法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，但究竟是否为最好的选择，自 20 世纪中期起就已在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。意大利学者那塔利诺伊尔蒂为此提出了“去法典化”的主张，其认为“特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的，现在却控制了法律关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体
4、制，表现出一般性、自主性的标准”3（P98-99） 。事实确实表明，继法国、德国、瑞士等声誉载满的民法典之后，鲜有新的高峰，而行政法、劳动法、社会法等新的领域，尽管法律常常多如牛毛，案例更是汗牛充栋，却始终无法产生一部和上述民法典并驾齐驱的法典，各色单行法成了唯一选择。这些单行法虽然增加法律适用上的烦琐，但并未偏离以法典为中心构筑的一国私法制度的内在逻辑体系。大陆法系国家私法法典化的立法经验早已充分证明法典所具有的统一国法、揭示价值、体系效率、集中资讯、规范指引等重要功能。4中国大陆地区现行制度下从无私法法典，民商法法律均以单行法发布。即使从容忍各单行法之间的冲突和立法上的疏漏的代价以及缺少体
5、系化思3考的代价与“去法典化”的代价相比，仍然是前者更可取。此外，私法法典化也有利于法教义学思想在我国法学研究和司法实践中得以深入贯彻，促进司法裁判的高效、公正和合理，纯化法律人的法律思维，借以进一步促进内在体系的不断完善。问题是，是民商法各自法典化，还是合一式地制定民法典或者商法典，抑或其他？1 二、私法分化与统一的历史流变 （一）私法分化实践与民商法典的分立 近代西方国家的私法来源主要有三：罗马法、教会法和中世纪商法。就商法史而言，商法的基本理论和实践皆晚于民法。公元 5 世纪前的西方世界在罗马统治下，即使陆上和地中海沿岸存在一些商业交易，此间已高度发达的罗马法足以应付这些商事交易的需要。
6、5（P4）公元 5 世纪到 11 世纪，西罗马帝国灭亡后，欧洲国家间海上及陆上交易近乎停滞，商人处于一种相对隔离的状态，在很大程度上只是巡回兜售的小贩，并且从事贸易的也只是一些被派出推销商品的非专业人士。6（P328-329）罗马法文献包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则，这些契约包括金钱借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委任。然而，关于这些契约的规则并没有被自觉地概念化；虽然人们对它们加以分类，但却没有按照一般原则使它们明确地相互联系并对它们进行分析。而且在商业契约和非商业契约之间没有做出任何自觉的区分，所有的契约都被当作是民事契约。6（P333）此时的民法概念和私法基本等同，并无
7、商法的产生基础。 直到 11 世纪晚期和 12 世纪，西方商法的基本概念和制度才得以形4成。1“无论是重新发现的罗马市民法还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，不足以应付在 11 世纪晚期和 12 世纪的各种商业问题”6（P333） ，但“至少在个人主义的法律时代，商法总不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”7（P73） 。引领商法兴起的动力并非法学研究的结果，而是靠商人自己完成。1112 世纪农业的发展，产生大量可用于交换的剩余农产品，由此推动了商业城市的建立和海上交易的繁荣。面对纷繁复杂的商业交易，古老的罗马法已不足以规范这些新生的商业问题，私法一元化的格局由此被打破，其结果便是在民法之
8、外产生独立的商法。 “商法的制定在历史上是为了消除在民法形式主义束缚下商业交易的障碍，从根本上根植于加速经济交易的需要以及加强债权（更多和更准确地保护商业债权人）的需要。 ”8（P67） 为适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，商人为维护自身利益，自发组成自治团体（Innungen，商业行会） ，按照已经发展起来的商业习惯（如汇票规则、海上保险契约、商业契约等）来解决商人内部的商事纠纷，并争取到独立的管辖权。他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在整个西欧的新城市社区中建立商业事务所。所有商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性，起诉与答辩采不要式主义，抗辩及防御的范围不得超过一定的限度，并且
9、案件主要适用商事习惯，依照良心和衡平原则来处理，而非世俗法院的形式主义程序或者是教会法院的成文程序。6（P340-341）欧洲的统治者通过编纂商事习惯和整理保存商事法院的案件判决促进商业发展，为此大大推动了商法体系的自觉发展。商事习惯经由商事法院反复适用，逐渐形成具有国家强制力保证的习惯5法，于是独立的商法由此真正产生。所以，从历史上看，商法一开始就是在民法之外独立产生并形成的。 时至近代，伴随着新兴国家政治上的中央集权和经济上的高度繁荣，法、德等欧洲主要国家开始整理汇编普遍适于规范各国商人间具体行为的各种商事习惯法，由国家制定的成文商法取而代之。法国 1673 年的商事条例和 1681 年的
10、海事条例便是最早的两部商事法规。1807 年制定的法国商法典，则撷取二者之精髓，被公认为真正名副其实的商法典。5（P8）德国在 1861 年亦师从法国，制定德国商法典，但其内容仅为私法规定，为纯私法立法的先驱。5（P9）这一时期，欧陆各国继踵效法，分别于民法典之外制定商法典，一直影响到远在东方的日本和拉美国家。因此，近现代商法是以法典与民法分立的形式独立于民法存在的。 （二）私法统一思潮与民商法典的合一 自罗马法起，古代商法主要为罗马私法所包容，即使一些海事交易契约不是由市民法支配，而是由包括市民法在内的习惯法（如罗德岛海洋法和其他海上贸易习惯）所支配，并无独立商法的存在。唯因近代商法直接从中
11、世纪商人习惯法的基础上发展而来，并且只适用于商人阶层，因此商法并行于罗马法和教会法之外。尽管此后新兴资产阶级国家成立，陆续制定了商法典，但商法典的出现并非和 19 世纪前一样，仍带着浓重的身份等级，并且原则上和民法不相交叉。受启蒙运动和法国大革命的影响，法国首先不再把商人视为特殊的等级。这反映在法国商法典上，此一立法影响到西班牙、葡萄牙等国家。但是 1897 年德国商法典则采取了主体标准，从商人角度界定商法。不过 Canaris 认6为，商法的内涵与民法并无重大差异，唯一形式上的差异，是商法为商人的特别法，但由此仍然无法导出商法相对于民法的独立性。9（S.8）正如德国商法施行法第 2 条规定的
12、一样，民法规定仅于商法典无特别规定方有其适用。由此导出的问题是，商法究竟应融于民法之中还是并立于民法之外。 荷兰法学家 Molengraaf、意大利商法学家 Motanelli 和 Vivante 等教授是私法统一论的主要代表者。Motanelli 首倡民商二法统一论，为Vivante 所支持而得势，其论据为：在一般社会生活进步的今天，商法规定的大部分事实上得适用于所有的生活关系，商法所提供的交易简易迅速、信用强化的便宜，并无保留于商法的正当性，此类规定仍置于商法，乃沿革的产物。商法典为保护大企业者利益的阶级法，编纂之际，仅征询大企业利益的代表者，牺牲一般市民的利益。再者，在民商二法适用上，区
13、别的标准并不明确，二者并立易引起混乱，阻碍交易的安全，且因就同一事实关系，适用不同的法典，如适用不同的消灭时效期间，产生法律处理不公平的结果。且因妨碍私法全体的圆满及调和理论的形成，不利于私法学的发达。5（P44-45）Vivante 也认为，民商分立违背了社会生活的统一本质， “从而也自然违背了正义民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要问题”10。 此外，和中世纪商人之间的纠纷主要依靠商人习惯法处理不同，尽管近代欧陆诸国多实行民商分立，但不免要承认商法的法律适用与民法仍有须臾不可分离的关系。商事交易是否有效成立、是否有意思表示瑕疵等问题，纵在民商分立的国家，亦甚少明文规定于商法典，而须
14、回归7民法的一般原则。此外，商法典的规定，纵然是民法所未规范契约类型，如交互计算、行纪、运送、承揽运送等，但其法律适用，无论是在学说发展还是实务上，大多数情形，均须与民法的规定并用，商法的规定绝少有独立适用的机会。9（S.4-5） 私法统一浪潮的兴起推动了民商法法典的统一化运动。加拿大魁北克省于 1865 年放弃民商分立，改采于民法典中一并规范一些重要的商事规则。民商法合一影响最大者莫过于瑞士民法民商合一的立法例，但其并未制定如德国、法国一样的民法典，而是制定由民事规范和商事规范共同整合而成的瑞士债法典。1926 年土耳其照单全收瑞士的立法例，几乎将包括债法在内的民法规定直接翻译为其民法典。1
15、1（S.176f）19291931 年中国的国民党政府颁布的中华民国民法典亦采民商合一体例。原本采取法国体例的意大利，在 1942 年也改采民商合一。比较法上备受瞩目的 1992 年荷兰新民法，亦扬弃民商分立。11（S.100） 以上是私法完全统一的思潮并表现为部分国家在法典上抛弃商法典而统一于民法典中。在同样有着民商法典分立传统的一些国家中，还有一种被学者称为“有限度的私法统一”的法典化运动。一些拉美国家因深受殖民统治的影响过去曾单独制定商法典，但自 21 世纪起， “以巴西为首的拉美国家让美洲发现自己的声音日益高涨，掀起了努力摆脱葡萄牙、西班牙民商分立的立法传统，向意大利私法统一立法模式靠
16、拢的修法运动”12（P248） 。如巴西新民法典专设第二编借以规范其企业法，而其商法典中的票据、破产等以及有关商人、商业公司和商行为的法律仍得以保留。 8最近，日本民法修订研讨委员会在着手日本债权法修订时提出：“包含有关消费者交易、经营者交易之私法上之特别规定中的基本规范。”关于经营者交易，将商法典中“商行为”编中与营业的关联度较低的规定纳入民法典。13（P23）可见，日本修法的设想，是谨慎地将部分商行为的规范吸纳到民法典中。 （三）民商法典分立的另一股风潮 以苏联为首的社会主义国家，多将商法的概念包括法典予以摈弃而只起草和颁布民法典。1 但是从 20 世纪 90 年代起到 21 世纪初， 捷
17、克、波兰、匈牙利等近十个国家为适应各自向市场经济转型之需求纷纷重新开始审视商法的地位，兴起了一拨商法法典化的运动。2 与此情形相类似的亚洲的越南，早在 1997 年 5 月 10 日就颁布了商法典。此外，西非的加纳于 2006 年颁布了“商法守则” ，由此也加入了商法改革的行列。 横跨欧亚大陆的土耳其在“脱亚入欧”进程中提出了“新商法改革”方案，也即单独制定商法典。据最新消息，新土耳其商法典已于2012 年年初在土耳其大国民议会表决通过，并于当年 7 月 1 日起开始实施，替代此前已实施了半个世纪的旧版本。土耳其新商法典主要由企业、公司、证券、保险、海商和运输法六部分构成，其立法主旨在于“向瑞
18、士法和欧盟法看齐，目标是建立公平竞争、信用至上的市场秩序，奠定以透明度和信息化为特征的现代社会的法制基础，提供公司治理的原则，确立一般公认的会计和审计标准以及实现股东民主”14。新法首次将国际会计准则纳入土耳其国内法，旨在增加企业透明度，与欧盟立法接9轨。评论认为，新法的实施将进一步改善土耳其商业环境，帮助吸引更多外来投资。 三、民商法典分立与合一的理性分析 以上民商法典发展变化的历史实践，至少说明民商法的关系很难用“民商合一是立法趋势”3 这样一句话简单概括。如果说 20 世纪初开始的民商合一思潮及以民法统一私法的立法实践，相对于之前的主要国家民商法典各自独立的状况已经呈现出一种趋势性的态势
19、，但随后一直不断的理论争议和近二十年欧亚非诸多国家另立商法典的事实，已经足以构成对这种所谓“趋势”的否定性怀疑。 从上文可知，现代商法起源于商人自己所形成的商事习惯，是为适应地中海商事贸易的发展而在商人间独立发展起来的，其一开始就独立于民法之外。中世纪西方国家的私法学者也只是关注罗马法研究，商法不受欧洲传统民法主流学说的关注，但基于商事交易的实际需要，商事实务独立自主地形成其自由的习惯与法则。正是因中世纪固有法无法满足商人阶层的特殊需求，商人因此自己主导商法的形成，建立起适用于商人阶层的特别法。其一经产生，便自治自立，与罗马法平行发展。其后，随着国家中央集团制的出现，商事习惯经由主权者的采用，
20、通过国家立法的形式成为一国法律体系的一部分。另一方面， “在欧洲大陆，法官不能根据经济要求的改变而相应调整法律，只能以谦逊的克制去适用传统的法律，致使一个特别的商法必须产生”7（P72） 。15 世纪后，资本主义商业市场日益繁荣，原先割据的经济和分散的立法严重妨碍了商品贸易的发展和国家统一市场的建立，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商业交往规则的统一。基于此项经济立法上的迫切需求，亦有力地10推动了商事成文法的制定。因此，19 世纪商法典的诞生，更多是基于实用主义的立场，为解决经济发展的迫切需求而生民商分立的立法体例。 至于民法商法的融合，最根本的基础当然是二者私法的共同属性。因二者同属私法，
21、商法和民法从来就没有深刻的不同。当商法发展到了现代，所谓商人这个特殊的阶层早已不复存在，甚至特殊的商行为也失去其纯粹性。像票据制度、保险制度已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用与参与。因此，仅为只规范社会生活中某一特殊方面，或规范社会中某一特殊阶层的商法已失去存在的依据。15当商事活动日益扩张，社会生活并不会因为民商法各自规则的独立存在而不相往来地运行。比如，因民商分立的立法体例解决商事纠纷不再简便，甚至出现归民事法庭或商事法庭来管辖的纷争时，自然会产生民商合一的诉求，民商合一的价值理性也才会被重视起来。商法从中世纪的商人法经近代民族国家的商事立法而发展到今天，由于商事活动的扩张和商人概念的泛化使得民商法之间本就不甚清楚的界限变得更加模糊16，从而出现所谓的“民法商法化” （如我国合同法中诸如融资租赁、行纪等商事合同的规定）和“商法民法化” （如司法适用上商法对民法的依赖）现象。正如当今社会，即使存在公法私法的划分，也出现了“公法私法化”和“私法公法化”的现象。不同法律部门正打破壁垒，互相借鉴、互相配合，综合调整社会关系，这应该可以作为江平先生“民商融合是趋势”的真正解读。 但是，商法原本就是法律体系中最具发展性17（P14）和进步倾向18（P8）的部分，否定商法独立性绝不可以拿早期的商法及其社会背
