1、1重构缓刑立法模式刍议摘要：不同国家由于国情和立法价值取向不同，对缓刑立法模式的选择亦存差异。各国的缓刑立法模式可分为刑罚暂缓宣告制、刑罚暂缓执行制以及综合缓刑制，其中综合缓刑制既融合了刑罚暂缓宣告制和刑罚暂缓执行制这两种模式以便取长补短，又融合了其他制裁方式以弥补缓刑的缺漏，堪为缓刑立法的理想模式。我国缓刑的基本模式是刑罚暂缓执行制中的附条件赦免，这种单一的立法模式在实践中凸显出诸多缺憾。应借鉴综合缓刑制的合理因素，从完善刑罚暂缓执行制、引入刑罚暂缓宣告制、增设附加其他制裁措施的情形等方面着手，重构我国缓刑的立法模式。 关键词：缓刑；刑罚暂缓宣告制；刑罚暂缓执行制；综合缓刑制 中图分类号：D
2、914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2013）01-0134-06 缓刑是集中体现刑罚人道化、个别化和社会化的一种刑罚制度，在避免短期自由刑的弊端、促进犯罪人改恶从善和再社会化上发挥着重要作用，被誉为当代刑罚制度的宠儿一，在“刑事政策中被称为除刑罚和保安处分之外的第三支柱” 。而一国刑法对缓刑模式的选择，往往影响着缓刑价值的实现程度。有鉴于此，本文以缓刑模式为考察对象，在评析国外缓刑立法例的基础上，反观我国刑法特别是刑法修正案（八） 的相关规定，分析我国缓刑立法模式的不足之处，进而提出完善对策。 2一、缓刑立法模式的域外考察 关于缓刑立法的模式（或称类型） ，不同国家互有差异
3、，下义选取部分典型国家的立法例予以介评。 （一）模式概览 1.英美法系典型国家的立法模式。 （1）美国。其模式包括暂缓监禁、缓刑监督、附条件释放和综合缓刑四种类型。暂缓监禁是指在判处监禁刑的同时。宣告暂不执行监禁刑，而是规定适当的考验期，如果被判刑之人在考验期内没有违反有关规定，则原判刑罚不再执行。暂缓监禁制在美国适用较少，但在大陆法系同家则普遍采用。缓刑监督是指对认定有罪的人仅宣判一定的监督考验期。暂时并不判处监禁刑。缓刑监督制适用较广。附条件释放是在一般缓刑的要求之外附加条件，如补偿被害人等。综合缓刑则包括三种情况：一是休克缓刑，即先监禁（多为半年以下） ，然后改为附条件释放或者缓刑监督；
4、二是附加补偿被害人条件的缓刑监督；三是软禁监督，即先软禁（多为两年以内） ，然后改为缓刑监督。 （2）英国。其模式包括暂缓监禁（亦称缓期执行） 、缓刑监督令（亦称保护观察令或惩教令）和有条件的解除指控。暂缓监禁的制度与美国类似，实践中也较少采用。缓刑监督令也与美国的缓刑监督相似，但如果在监督考验期内违反缓刑令或者重新犯罪，法庭则予以警告或者判处罚金，只有严重者才被实际监禁。缓刑监督令在实践中适用最广。有条件的解除指控则适用于罪行更轻的对象，但此类人员也与前两类人员一样，必须置于缓刑监督机构和缓刑官员的监督之下。 32.大陆法系典型国家的立法模式。 （1）比利时。1888 年关于假释和附条件有罪
5、判决的法律采用了附条件的有罪宣告，即原罪刑宣告失效的缓执行缓刑，也即原判决丧失效力的暂缓执行。这是指行为人无事地经过一定的缓刑考验期间时，就使有罪判决本身失效，视为一开始就没有宣告刑罚。 （2）法国。1891 年关于刑罚的减轻和加重的法律也采用了附条件的有罪宣告。由于其与比利时的规定类似，故义称为“法国比利时型”或“比利时、法国主义” ，后来该模式为大陆法系各国所普遍采用。 （3）德国。2002 年修订的德国刑法典第 56 条将缓刑模式规定为附条件的免除刑罚，亦称附条件判决或附条件缓刑。其给予被科处特定（不是太重的）刑罚的被判刑“偶犯”延缓刑罚执行的可能性，使其有机会在较长的缓刑考验期中。以其
6、良好的表现使得所判处的刑罚实际上不再被执行。只有在被缓刑人表现差，特别是重新犯罪的情况下，刑罚才被实际执行，否则应将所科处的刑罚彻底免除。 （4）日本。明治 38 年的关于刑罚执行犹豫之件（法律第 70 号）采用了以附条件的特赦主义为基础的执行犹豫制度，但是现行刑法采用的则是附条件的有罪判决主义。第二次世界大战后，为了适应新的刑事政策的要求，日本对刑法进行了三次修改，以完善执行犹豫制度。一是在昭和 22 年修改时，扩大了执行犹豫的范围，同时也承认了罚金刑的执行犹豫；二是在昭和 28 年的修改中，增加了再次执行犹豫，且新设了保护观察制度；三是昭和 29 年修改时，规定对初次的执行犹豫亦可进行保护
7、观察。 4（5）意大利。意大利实行附条件的有罪宣告，即暂不执行刑罚，若在考验期内没有犯重罪或同一性质的轻罪，且履行了规定的义务，则消除犯罪。意大利的缓刑制度先后经历了一系列变化。其最初的范围十分有限（只适用于被判一年以下监禁刑的人，对同一人只能适用一次缓刑） ，后来宪法法院的一系列裁定和立法改革，从根本上扩张了它的适用范围。（6）芬兰。 芬兰刑法典规定的缓刑模式为辅助制裁，包括辅助罚金、社区服务和监管等措施。如芬兰刑法典第 2b 章第 2 条规定：如果附条件的监禁（指暂缓执行）被认为是对犯罪不充分的制裁，可以对犯罪人施加辅助罚金；如果附条件的监禁超过 1 年，就可以施加 20-90小时的社区服
8、务作为辅助制裁；如果对未满 21 岁的犯罪人判处附条件的监禁，则可以施以监管作为辅助制裁。 3.苏俄的立法模式。 （1）苏联。苏联颁布的三部刑法典均规定了缓刑，以 1960 年苏俄刑法典最具代表性。一是第 44 条关于附条件地不执行原判刑罚的规定：二是第 24 条关于判处剥夺自由、宣告缓刑并强制被判刑人劳动的规定；三是第 46 条关于延缓执行判决的规定。 （2）俄罗斯。苏联解体后，1996 年俄罗斯联邦刑法典第 73 条也规定了缓刑。与 1960 年苏俄刑法典不同的是，仅保留了附条件地不执行原判刑罚的规定，而取消了另两种缓刑。 （二）模式评析 对于各国缓刑立法模式如何分类，我国学界观点不一。本
9、文将缓刑的立法模式分为刑罚暂缓宣告制（宣告犹豫主义） 、5刑罚暂缓执行制（执行犹豫主义）以及综合缓刑制。其中，刑罚暂缓宣告制可分为刑的暂缓宣告和罪的暂缓宣告，刑罚暂缓执行制可分为附条件的有罪宣告和附条件的赦免，综合缓刑制可分为折中式缓刑、休克缓刑和辅助制裁等。 上述缓刑立法模式虽然各有千秋，但仍可谓一脉相承。缓刑由英国法官希尔（Hill）所首倡，作为一种刑罚制度。1870 年始采用于美国波士顿。自此，刑罚的暂缓宣告制亦即宣告犹豫主义在英美法系国家兴起，后被大陆法系国家继承，并发展为刑罚的暂缓执行制亦即执行犹豫主义。由于宣告犹豫主义和执行犹豫主义各有利弊。折中二者并附加某种制裁手段的综合缓刑制悄
10、然兴起，并渐受各国重视。国外缓刑立法模式的发展历程和未来走向对于完善我国缓刑立法具有借鉴意义，值得我们认真研究。 宣告犹豫主义起源于英美，演化为两种类型，即罪的暂缓宣告和刑的暂缓宣告。笔者认为，罪的暂缓宣告与刑的暂缓宣告相比，更有利于体现刑罚的人道化和社会化。罪的暂缓宣告通过中止或终结认定有罪的诉讼程序的方式，使犯罪分子免于有罪宣告，可以不受前科的影响。而刑的暂缓宣告，无论是对尚未裁定的刑罚还是对已经裁定的刑罚暂缓宣告。都是在认定有罪的基础上作出的，都不能使犯罪人摆脱前科的阴影，不利于其再社会化。此外，罪的暂缓宣告与刑的暂缓宣告之第二种情形（即在刑罚尚未作出裁量时暂缓宣告刑罚）都存在着诉讼中止
11、或终结的问题，如果在缓刑考验期内出现了撤销缓刑的法定事由，则必须重新启动诉讼程序，此时将面临证据灭失等诸多弊端。同时，刑的暂缓宣告的6第一种情形（即在刑罚已作出裁量后暂缓宣告刑罚）也有待完善，因为仅宣告犯罪分子有罪而暂缓宣告其刑罚仍然不利于犯罪分子重新做人，故有学者主张对其罪和刑的判决均不予宣告，而是视其在考验期的表现再行决定是否宣告并实际执行刑罚。 至于执行犹豫主义，其中附条件的有罪宣告因其制度设计更为合理而备受青睐。在采纳附条件有罪宣告的国家，如果犯罪人顺利通过缓刑考验期，那么不仅仅是免除其刑罚的执行，而且不再宣告其有罪。在缓刑的效果上，由于附条件的有罪宣告没有给犯罪人留下前科的痕迹，更利
12、于其再社会化，因而其对犯罪人的改造比附条件的赦免更为彻底，更加有利于唤起犯罪人改过自新的决心，从而发挥缓刑制度的更大功效。当然，对于较严重的缓刑犯采取附条件的赦免更为合理，唯其如此才能体现罪责刑相适应的基本原则，体现刑罚特殊预防和一般预防的功能与作用。 总之，宣告犹豫主义和执行犹豫主义各有利弊，实践中两种模式渐趋融合，孕育出了新的缓刑模式综合缓刑制。综合缓刑制相对于宣告犹豫主义和执行犹豫主义，有其明显的优越性。其中，折中式缓刑制将宣告犹豫主义和执行犹豫主义两种模式有机结合，将英美法系和大陆法系的缓刑立法模式相参并用，有利于相互取长补短，使缓刑制度更趋完善。同时，附加其他制裁手段的缓刑立法模式，
13、有利于弥补、保证或者强化缓刑的实践效果，进一步使刑罚在整体上发挥其应有的作用，值得借鉴。例如，休克缓刑制不仅可以通过短期的监禁使犯罪人接受惩罚，体验刑罚的痛苦，从而实现刑罚的报应功能，而且也可以通过释放犯罪7人使其主观恶性和人身危险性在正常的社会生活中更好地得到矫正，从而实现刑罚的教育和预防功能。此外，辅助制裁制度通过附加制裁措施调适刑罚的强度，有助于弥补惩罚不足的缺憾。可见，综合缓刑制既融合了宣告犹豫主义和执行犹豫主义这两种模式以便取长补短。又融合了其他制裁方式以弥补缓刑的缺漏，堪为缓刑立法的理想模式。 二、我国缓刑立法的模式及其缺陷 （一）我国缓刑立法的模式 我国 1997 年刑法第 72
14、 条第 1 款曾经规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 ”同时，第 449 条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。 ”立法表明，我国的缓刑制度包括两种情形：一是一般缓刑，二是战时缓刑。这两种情形的缓刑都属于刑罚的暂缓执行模式，亦即执行犹豫主义。 我国 2011 年通过的刑法修正案（八） 对刑法典作出了诸多重要的修改和完善，其中之一就是将刑法第 72 条第 1 款的规定修改为：“对于被判处拘役、三年以下有
15、期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满 18 周岁的人、怀孕的妇女和已满 75 周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 ”实际上，修正案的相关规定只是进一步明确了缓刑的条件，对我国缓刑8的立法模式则未予修改。也就是说，刑法第 72 条规定的一般缓刑仍属于刑罚暂缓执行中的附条件的赦免，即对符合缓刑条件的犯罪分子规定一定的缓刑考验期，暂缓其刑罚的执行，若顺利通过考验期则原判刑罚就不再执行。而第 449 条规定的战时缓刑则属于刑罚暂缓执行中的附条件的有罪宣告，即符合战时缓刑条件的犯罪军
16、人。在顺利通过考验期后，原判刑罚就丧失效力，视为没有犯罪。 由此可见，我国缓刑的基本模式是执行犹豫主义之附条件的赦免。而属于附条件的有罪宣告的战时缓刑仅为辅助模式。战时缓刑实际上是犯罪军人戴罪立功的一种立功制度。囿于时间和对象的特定性而极少适用。可以说，实践中广泛适用的只是附条件的赦免模式，这种单一的立法模式在实践中凸显出诸多缺憾。 （二）我国缓刑立法模式的缺陷 1.单一的附条件赦免模式不能很好地实现缓刑的价值。缓刑的价值主要体现在防止短期自由刑导致的交叉感染、促进犯罪人再社会化、节约财政资源等方面，是“特种的刑罚手段” 。而缓刑价值的理论基础在于缓刑体现了教育刑思想、符合行刑社会化的原则、贯
17、彻了行刑经济性原则。从目前我国的缓刑立法模式来看。针对我国绝大多数犯罪分子适用的一般缓刑是附条件的赦免，其只能暂缓犯罪分子刑罚的执行，却不能使其免除有罪宣告，虽然贯彻了行刑经济性原则，却忽略了教育刑思想和再社会化原则。具体来说，即使不执行刑罚，有罪宣告也已经给犯罪分子打上了深深的烙印，这是一生无法抹去的污点，犯罪分子在缓刑考验期满以后重新融入社会的过程中，必然受到诸多歧视，其再社会化会9相应地受到限制，缓刑的教育功能也必然大打折扣。 2.单一的附条件赦免模式未能彻底贯彻宽严相济的刑事政策。当然， 刑法修正案（八） 的有关规定在宽严相济刑事政策的贯彻上有所体现。例如，明确了特殊主体在附条件的赦免
18、模式上的“应当”适用情形，即对符合缓刑条件的不满 18 周岁的人、怀孕的妇女以及已满 75 周岁的人“应当”适用附条件的赦免模式，这无疑是对特殊弱势群体的利益保护：规定犯罪时不满 18 周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务，也体现了“从宽”的一面。同时，增加犯罪集团的首要分子不得适用缓刑，体现了“从严”的一面。但是，在缓刑的立法模式上， 刑法修正案（八） 的有关规定并未体现宽严相济的刑事政策。例如。虽然规定了三类“应当”适用缓刑的对象，但仍止步于附条件的赦免模式，虽然规定了未成年人免除前科报告义务，但仍不能使有罪判决本身失效，可见“从宽”不够。再如，我国没有规定附加其他制裁措施
19、的综合缓刑制，可能会使某些犯罪分子得不到应有的惩罚，导致“从严”落空，不利于刑罚功能的实现。 3.单一的附条件赦免模式未能贯彻罪刑法定原则之明确性原则。我国刑法典仅规定了“可以宣告缓刑”和“应当宣告缓刑”的情形。却未明确该种缓刑属于哪种模式，刑法条文并无缓刑考验期满后免除刑罚或者消灭犯罪记录的规定，而仅仅在学理上解释为附条件的赦免，即缓刑考验期满，则原判刑罚不再执行。这种笼统的规定显然不符合明确性原则，立法的模糊极易导致理论的歧义和司法的随意。 4.单一的附条件赦免模式不利于刑罚个别化的实现。缓刑是一种能10够直接体现刑罚个别化的制度，即根据主客观相统一的原则，对犯罪行为的社会危害性较小、主观
20、恶性和人身危险性不大的犯罪分子适用缓刑，反之则不适用缓刑，以此体现区别对待，实现刑罚的个别化。然而当前我国的一般缓刑一律适用附条件的赦免模式，既没有附条件的有罪宣告，不能使那些罪行较轻的犯罪分子消灭前科，促进其再社会化，也没有附加其他制裁措施的综合缓刑制，不利于对犯罪分子发挥刑罚的威慑和教育功能。 当然，尽管刑法修正案（八） 在缓刑的立法模式上未作根本修改，但通过完善相关规定，在一定程度上推进了我国缓刑立法模式改革的步伐。 三、重构我国缓刑模式的立法建议 基于上述分析，我们主张借鉴综合缓刑制的合理因素，重构我国缓刑的立法模式。简言之，一是进一步完善现行的刑罚暂缓执行制，扩大附条件有罪宣告的适用范围；二是增设刑罚暂缓宣告制，使之与刑罚的暂缓执行制有机结合；三是增设附加其他制裁措施的情形。 （一）完善刑罚的暂缓执行制 刑罚暂缓执行包括附条件的有罪宣告和附条件的赦免，我国刑法规定的一般缓刑采取的是附条件的赦免，只有适用较少的战时缓刑属于附条件的有罪宣告。建议立法上在保留附条件的赦免的同时，进一步扩大附条件有罪宣告的适用范围，从而进一步完善我国现有的刑罚暂缓执行制。 1.建议在一般缓刑中增加附条件的有罪宣告。在我国刑法中增加附
