1、1主观诚信与客观诚信的分合与更名问题比较法考察摘 要：罗马人用统一的术语表达主观诚信与客观诚信，这种做法作为拉丁模式保留在现代许多国家的民法典中。德国人开启了用不同术语表达两种诚信的做法。荷兰人更进一步，开始以公平合理的概念取代客观诚信的概念。俄国人结合拉丁模式和德国模式，开创了用共同的术语表达两种诚信，但采用公平合理与诚信并用表达客观诚信的做法。在诸种模式中，中国应选择拉丁模式，并以社会契约论作为统一两种诚信的理论。 关键词：主观诚信；客观诚信；拉丁模式；德国模式；荷兰模式；俄罗斯模式 中图分类号：D913.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）01-0111-14 作
2、者简介：徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所教授 （福建 厦门 361005） 一、 主观诚信与客观诚信的二分法的产生及其对立法的影响 （一）不明确区分两种诚信时代的情况 众所周知，诚信原则是罗马人创立的，他们广泛地使用诚信（bona fides）的概念。就法律文献而言，在优士丁尼法学阶梯中有 38 处；在法典中约有 117 处；在学说汇纂中约有 462 处。从今人的眼光看，它们大部分都是关于主观诚信的。试以优士丁尼法学阶梯为2例说明之。该书 38 处对诚信的涉及，除了 4 处涉及客观诚信外，其他都是涉及主观诚信。但罗马人并未在理论上区分主观诚信和客观诚信，中世纪法学家亦是如此，后人分主观和客观
3、两方面研究他们的诚信学说，是以今人的框架整理过去的材料。而且中世纪法学家的研究也是以主观诚信为重。不分两种诚信、以主观诚信为重的做法持续到 1869 年前的德国。在萨维尼、温德沙伊德的著作中，并无对两种诚信的区分，而且他们也主要研究主观诚信问题。在法国也是如此，尽管 1804 年的法国民法典第 555 条规定了主观诚信（某人诚信地在他人土地上为建筑） 。第 1134 条规定了客观诚信（契约应依诚信履行之） ，但当时的作者 J.A.Rogron 对第 555 条的评注甚至不把诚信当做一个解释项处理。对第 1134 条的评注也只是简单地说：“人们达成的结论是：罗马人的诚信合同和严法合同的古老划分今
4、已废除，前者指要求习惯与衡平的合同，例如，出卖价金的利息；后者是严格按合同约定行事的合同。这种解释给人以规定客观诚信不过是罗马人已规定，作为罗马法的传人我难以不规定的感觉，与德国民法典第 242 条曾有 1500 多页的注释参见王泽鉴民法学说与判例研究 ，第 1 册，台湾大学法学丛书，1975 年版，第330 页。但随着许多派生于诚信原则的司法运用的制度自立门户，现在对于第 242 条的评注只要 539 页就够了。参见德莱茵哈德齐默曼，英西蒙惠特克欧洲合同法中的诚信原则 ，丁广宇、杨才然、叶桂峰译，法律出版社 2005 年版，第 24 页。的场面形成对照。 ”Voir J.A.Rogron，C
5、odes Francais explique，Paris，1836，p.94，p.210.当代秘鲁学者 Delia Matilde Ferreira Rubio 也观察到，尽管法国民3法典已有诚信规定，但 Georges Ripert（1880-1958 年）等知名法学家对此等规定的评注是很少的 Vase Delia Matilde Ferreira Rubio， El contrato en general， El fondo para publicacion del PUC del Peru，1996，pag.85.，只说“诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一”Vase
6、Manuel De La Puente y Lavalle，El contrato en general，El fondo para publicacion del PUC del Peru，1996， pag.24. 。 西班牙的情况也差不多，尽管其 1889 年的民法典第 361 条规定了主观诚信（不知情地在他人土地上为种植） ，第 1258 条规定了客观诚信（合同当事人承担的义务不以合同规定者为限，还承担依诚信应承担的义务） ，但评注者对第 361 条的评注并不在意何为主观诚信，而在意种植人应在何时具有诚信，然后在意对诚信添附人的优惠待遇 Vase Jose Maria Manresa
7、y Navarro，Comentarios al Codigo Civil Espanol，Tomo II， ，Madrid，1890，pag.168.。对第 1258 条的评注也十分简单，谓：衡平与诚信是合同的灵魂。在把诚信等同于衡平后，作者就甩开诚信专讲衡平了，说它是自然正义的基础云云 Vase Florencio Garcia Goyena， Concordancias，Motivos y Comentarios del Codigo Civil Espanol，Tomo III，Madrid，1852，pag.9.。当然，西班牙民法典的颁布在威希特与布农斯论战之后，但相距不远，似乎论战
8、的成果尚未传导到这部民法典中来。 （二）德国分裂两种诚信做法的产生 两种诚信的二分法是 19 世纪的德国法学家威希特（Karl Georg von 4Wchter，1797-1880 年）和布农斯（Karl Georg Bruns，1816-1880 年）在讨论罗马法取得时效制度中的诚信的含义时歪打正着地提出来的Cfr.Gian Paolo Massetto， “Buona Fede nel Diritto Medievale e Moderno”， In Digesto delle Discipline Privatistiche，Vol.II，Torino， UTET，1989，p.136
9、.。1869-1872 年，两人就罗马法取得时效制度中包含的 bona fides 一词的含义进行了论战。其过程是这样的：1869 年，时任莱比锡大学教授的威希特在莱比锡出版了论诚信以所有权时效取得中的诚信为中心 （Die bona fides， insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums）一书，其中继续前人的老调，认为诚信指对自己行为毋害他人的确信，这通常是某种错误造成的。在他看来，错误可以分为可以原谅的和不可原谅的，它们都构成诚信，现在的法律仅赋予前一种错误构成的诚信以法律效果，但罗马法并不如此，两种错误构成的诚信都可导致时效完成 Cfr.P
10、ietro Bonfante， “Essenza della bona fides e suo rapporto colla teorica di errore”，In Bulletino dellistituto di diritto romano，Vol.VI（1894） ， p.89.。因此，取得时效中的诚信是当事人的一种心理状态，完全是个事实问题。这样的观点否定了诚信的伦理价值，遭致时任柏林大学教授的布农斯的不满。1869 年年底，他发表文章逐点批驳了威希特的观点，后来加以扩充，于 1872 年在柏林出版了论取得时效制度中的诚信的本质：一份实务鉴定报告并连同一份理论附录（Das Wes
11、en der bona fides bei der Ersitzung. Ein practisches Gutachten nebst einem theoretischen Nachtrage）一书。其中认为，5存在两个诚信概念。一种是心理意义上的诚信，它指对某事的一种确信、一种意见。另一种是伦理意义上的诚信，它指诚实、正当、正派的人的谨慎小心的行为，它不是一种确信，而是一种诚实、合道德的意识。立法者可以选择让具有何种诚信的人完成取得时效。允许具有心理诚信的人完成，要求较低。只允许具有伦理诚信的人完成，则要求较高。如果选择后者，则只有犯有可以原谅的错误的人可以完成取得时效。布农斯认为，罗马
12、人采用的是伦理性的诚信概念。Fides 和 bonus 本身就是伦理概念，前者指“信”的德，后者是“善” 的意思 Cfr.Pietro Bonfante， “Essenza della bona fides e suo rapporto colla teorica di errore”，Bulletino dellistituto di diritto romano，Vol.VI（1894） ， p.90.。接下来他说了对诚信原则的分裂具有决定意义的一句话：就德语而言， “信” （Glaube）不足以表达罗马人的bona fides 一语的意思，只有“诚” （Treu）才能表达这一意思。所以，
13、要避开把 bona fides 翻译成 gute Glaube 的做法，因为它混淆了概念Cfr.Pietro Bonfante， “Essenza della bona fides e suo rapporto colla teorica di errore”，Bulletino dellistituto di diritto romano，Vol.VI（1894） ， p.91.，言下之意应把罗马人的 bona fides翻译成 Treu und Glauben。 不用再讲威希特与布农斯论战的其他内容，上面介绍的两者的论战内容对于证明主观诚信与客观诚信的界分起自布农斯已足够了。相较于威希特，
14、布农斯无疑是正确的，主观诚信并非单纯的心理事实，而是立法者肯定性价值判断的成果，否定性的价值判断成果是恶信（Mala fides）的对反概念。立法者让诚信者能完成6取得时效，这是对他的奖励。相反，让恶信者完不成取得时效，这是对他的惩罚。而且，布农斯并不认为诚信完全是心理事实，他谈到了诚信是“正派的人的谨慎小心的行为” ，这是赤裸裸的客观诚信表达！撇开这些不谈，fides 前面的修饰语 bonus（善的）或 malus（恶的）更是诚信、恶信用语对于伦理学的从属的标记，因为善恶显然是伦理学的轴心概念。尽管如此，相较于当代人的研究这样的研究国外的有 Roberto Fiori 的Bonus vir，
15、Politica filosofia retorica e diritto nel de officiis de Cicerone，Jovene，Napoli，2011。国内的有徐国栋的民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务和理论 ，北京大学出版社2012 年版。 ，布农斯的学说又有所不足。首先，他似乎未按诚信原则诞生时代流行于罗马的斯多亚哲学理解 bonus 和 fides 两词的关系，把前者看做后者的修饰语，只起加强作用，而未认识到两者相对独立，前者是“好人”的意思，后者是“信”的意思，这两个词结合起来，是“作为好人之信”的意思。它的要求首先是做一个好人，然后才是遵守有诺必信的规则。怎样才
16、是好人？一个行为既对自己好，也对相对人好，如此行事的，就是好人。按这样理解的 bona fides， “诚”就在 bonus 中了，布农斯用不着觉得该词不达意，要另加 Treu 的新词来表达罗马人的诚信观念。其次，布农斯要在 Glauben 之外加 Treu，出于前者只有心理性，要以后者的行为性（“忠诚”必定要以行为表现，包括忠诚的眼神）加以补充的考虑，无妨认为，Treu 是对 bonus 的客观性具体化，这一发力方向是正确的，但布农斯似乎忽略了拉丁词 fides 并不完全与德文词Glauben 等值的事实，后者完全是主观的该词只有信念、信仰、信任、信7赖、教义等意思。参见德汉词典编写组德汉词
17、典 ，上海译文出版社 1983 年版，第 516 页。 ，而前者并不如此，它首先是客观的，指有诺必守的行为，西塞罗就按斯多亚哲学的说法把该词解读成“行其所言谓之信” （Fiat quod dictum est， applellatam fidem）参见西塞罗论义务 ，王焕生译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 22 页及以次。 。当然，fides 还可以是主观的，指“相信”参见谢大任主编拉丁语汉语词典 ，商务印书馆 1988 年版，第 226 页。 。既然如此，如果德国法学家仍用 bona fides 一词，则它可同时指称主观诚信和客观诚信两者，把该词的客观方面翻译为 Treu und
18、Glauben 后，造成了一个尴尬：Treu 诚然是客观的，但 Glauben 却仍是主观的，新表达带来的结果不是一个纯粹客观的诚信，而是一个混合了客观与主观因素的诚信。这样的结果恐怕不是造词者的本意，但可以按两种方式最善意地解读它：其一，好的行为是好的心理的结果，故客观的“好”不能与主观的“好”脱离，把两者结合在一起也不错。其二，Treu und Glauben 的尴尬表达并非理性思考的产物，而是历史传承的结果。按蔡章麟先生的报道，在古代德国，人们常常以 in Treu（于诚实） 、mit Treu（于诚实） 、bei Treu（依诚实）或 unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作
19、誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加 Glauben（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用。后来，这一誓辞被转用于表示诚信原则参见蔡章麟债权契约与诚实信用原则 ，载刁荣华主编中国法学论集 ，汉林出版社 1976 年版，第 415 页。 。布农斯有可能把“于诚实信用”的誓辞拿过来翻译 bona fides。如果是这样，就不用讲多少道理了。 8无论如何，两个卡尔乔治的论战对诚信原则未来的发展有深远的影响。在德国，用 bona fides 的拉丁词笼统地表达各种类型的诚信的做法被逐步放弃，并在将来带动了一些追随国做相应的放弃。威希特在其论战著作的 1869 年版中还以 b
20、ona fides 表征主观诚信，在其 1870 年版中，就以 gute Glaube 的新术语来表征这种诚信了。人们开始用不同的术语表达两种诚信，主观诚信用 gute Glaube 表征之，这是对 bona fides 的直译；客观诚信用 Treu und Glauben 表征之，这是布农斯以后的德国学者对 bona fides 的客观意义的解释性翻译。受德国人的先进认识的推动，仍然用 bona fides 的各现代民族语言形式同时表征两种诚信的诸国也不得不打造主观诚信和客观诚信的概念区分诚信的两种形态并运作于两个领域的诚信。与德国走得近的意大利甚至有在保留跨领域适用的 buona fede
21、 的同时打造 corretezza（端方）的新概念专门用以表达客观诚信的尝试 See Martin W.Hesselink， “The Concept of Good Faith”， In Hartkamp et al.（eds） ，Towards a European Civil Code，3rd ed.，Nijimegen and The Hague，London， Boston，2004，p.472.。术语的区分是理论上的区分的外部表征，后一种区分的达成意味着人们对诚信的认识的深化。这是问题的积极方面，但消极方面是开启了两种诚信的分裂之路，甚至开启了客观诚信研究在德国的一股独大之路。前文
22、已述，在威希特-布农斯论战前，德国的诚信研究也是以主观诚信研究为主，但在论战后，研究的重心转向客观诚信，以至于今天德国人理解的诚信原则就是客观诚信原则，主观诚信已被排除在诚信原则的外延之外。只有瑞士人感到这样的沦落不合理，另立了9与诚信（客观的）原则并立的善意原则以补救之。 （三）分裂两种诚信的理论 代表性观点见于秘鲁学者德拉普恩德和拉瓦叶和意大利学者玛利亚乌达，前者认为主观诚信和客观诚信不是具有同样实质的两种成分的一个制度，而是两种性质不同的、寻求保护不同的利益、在不同的体系中使用的制度 Vase Manual Dela Puente y Lavall， El contrato en gen
23、eral，El fondo para publicacion del PUC del Peru，1996，pag.36. 。后者认为，主观诚信是一个描述性的概念，表示的是主体的一种认识状态，而客观诚信却是一个规范性的概念，它对主体的行为提出一定的要求。主观诚信本身不产生法律效果，它只是产生法律效果的构成要件之一，必须跟其他构成要件合作才能达成法律效果；而客观诚信本身就能产生法律效果。主观诚信具有历史性，也就是说，它描述的心理状态必定已发生；客观诚信具有未来性，也就是说，它要求的良好行为通常并未发生 Cfr.Giovanni Maria Uda， La buona fede nellesecuz
24、ione del contratto，Giappichelli ，Torino， 2004，pp.6ss.。所以，他也认为两种诚信互不相干，是两股道上跑的车，拧不到一起。他甚至认为诚信原则只包括客观诚信，也就是说，只有客观诚信才是真正的一般条款 Cfr.Giovanni Maria Uda，La buona fede nellesecuzione del contratto，Giappichelli ，Torino， 2004，p.21.。 （四）分裂两种诚信的立法例 1.德国。1896 年的德国民法典在术语使用上分裂主观诚信和客10观诚信。在其著名的关于债的履行的第 242 条中，以 Tre
25、u und Glauben表征了客观诚信；在同法规定占有中之诚信的第 932 条中， “诚信”以guter Glaube 表征之 B rgerliches Gesetzbuch，43.Auflage，M nchen，1998，Beck-Texte im dtv，Seite 45；189.。 德国民法典基于主观诚信与客观诚信差别巨大的现实，以不同的术语表征两者，从而决定一举摆脱证明两者之同一性的烦恼，形成了主观诚信与客观诚信不仅在含义上，而且在术语上泾渭分明的格局。非独此也，德国的通说认为德国民法典第 242 条包括的诚信原则有三项功能：其一，义务补充；其二，权利限制；其三，交易基础丧失 See
26、 Martin W.Hesselink， “The Concept of Good Faith”， In Hartkamp et al.（eds） ，Towards a European Civil Code，3rd ed.，Nijimegen and The Hague，London， Boston，2004，p.624.。这三者都是关涉客观诚信的，与主观诚信无关。所以，学者对德国的诚信原则的谈论只包括客观诚信，主观诚信被作为另一个问题参见德莱茵哈德齐默曼、英西蒙惠特克欧洲合同法中的诚信原则 ，丁广宇、杨才然、叶桂峰译，法律出版社 2005 年版，第 23 页。 。如此，诚信原则在德国是真正地被跛脚化了。但具有讽刺意味的是， 德国民法典的法文版仍然以Bonne foi 表征德文版中的 Treu und GlaubenVoir Code Civil Allemand traduits par Raoul de la Grasserie，Paris，1901，p.55.，似乎是以这种方式表示：法文中的bonne foi 既可以表示德文中的 gute Glaube 的意思，也可以表征德文中的 Treu und Glauben 的意思，更加具有包容性。
