1、1正确树立法律与道德的边界意识摘 要：法律和道德的关系是什么的问题是中西方理论界和实务者千百年探寻和破解的难题。在法学领域，自然法学和实证法学作出了不同的解答，值得关注的是，新分析实证主义法学的翘楚人物哈特一改传统实证主义的观点，对法律与道德的关系重新作了解读，他在坚持实证主义原则立场的基础上提出了法律与道德相对分离的观点。他的这种观点对于我国当前的依法治国和以德治国具有重要启示。首先，从原则上看，我们应当坚持法律与道德分离，使法律具有自身的品格和气质，这是我们当前追求法律的秩序价值和规则意识的内在要求；其次，我们在坚持原则的同时，不能断然割舍法律与道德实际存在的某种联系，承认法律与道德理性结
2、合的现实，这是我们当前追求法律实质正义、坚持以人为本的司法观的应有之义。唯其如此，我们才能使依法治国和以德治国完美契合，使法律和道德在调试我们的社会生活中各显其能、互助互补。 关键词：法律与道德；相对分离；现实启示 作者简介：吴真文，湖南师范大学法学院副教授，博士（湖南 长沙 410081） 通常认为法律有两大基本价值，一是追求“秩序”的形式价值；二是追求“正义”的实质价值。它们构成了法律的内在生命。1因此，对法律正义的孜孜追求以及林林总总对法律正义内涵的诠释，与法律的产2生、发展如影随形，在一定程度上而言，已成为法律工作者的永恒主题，对现代国家的制度构建、法治的价值取向等都产生了重大影响。道
3、德与法律一直以来就像两座丰碑捍卫着人类社会大厦。一方面，古今中外理论研究中， “德法之辨”贯穿法律思想或伦理思想历史演替过程的始终；另一方面，现实中，法律对社会中出现的恶行强力制裁，道德则对各种恶行进行深度挞伐，二者相辅相成、相互支撑，构成强大的社会规范力量。正是由于道德与法律之间的这种现实关联和理论界的持续关注，催生了法伦理学的研究理路。在 20 世纪所发生的哈特与富勒之间的一场关于法律与道德之间是否存在必然联系的论战中，哈特为分析实证主义的道德与法律的分离主张辩护，并将“分离说”的内涵作了更为具体的表述，而富勒则从法律秩序的道德基础和法律自身的道德性出发强调法律与道德的不可分性。从表面上看
4、，其论争的焦点在于法律与道德是分离还是结合，而实质上他们是从各自的问题意识出发，强调了对于实现“忠于法律”这一法治目标来说至关重要的不同的方面。这场论战对于我国法治建设的最大启示是：在法律的实质正义目标确定的前提下，我们不应该局限于仅通过道德的逻辑和标准去代替原本法律所赋予的逻辑与标准；而应该在不忽视法律自身道德培育的基础上，更好地强调道德与正义的独立性。这是我们研究哈特相对分离主义思想的又一重要启示。法律与道德在何种语境下应当保持各自的独立性？又应当在何种场域中有机地结合？是绝对独立还是相对独立？是紧密型的结合还是松散型的结合？在坚持依法治国、建设社会主义法治国家的今天，必须同时3要警惕和避
5、免两方面的危险：一方面，是在强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义取代法律的内在目标，从而在法律实践中简单地将道德悬设于法律之上，将法律变成道德的审视对象并成为道德的附庸和婢女，最终导致法治秩序自身存在和立足的基础无法建立，即使已经建立也会因此破坏殆尽；另一方面，是在强调法律相对于道德、正义的独立性时完全忽视了对自身道德和赖以存在的价值的有效培育，因而放弃法律自身应有的、内在的道德的基础性孕育，其结果是，法律无力抵抗冒用法律名义所实施的一切邪恶。第一方面的危险是哈特特别担忧的，而第二方面的危险则是富勒所特别反对和不愿看见的。从实质上来说也是与哈特的相对分离主张相违背的。 我们在建
6、设有中国特色社会主义法治国家的现实征途中，必须规避上述两种危险的出现，力图将它们在社会主义的中国之背景下予以完美的结合。下面分述之。 一、秩序价值、规则意识道德与法律分离的启示 哈特在承继奥斯丁思想、捍卫实证主义法学传统的同时，修正了奥斯丁“法律命令说”的不足。哈特的“法律规则说”指出，法律由“第一性规则”和“第二性规则”两个基本规则组成，义务由前者设定，后者则授予权利，并将法律义务转换成人们以一种内在的观点看待法律的情形，因为“存在法律的地方，人类行为在某种意义上就称为非任意性的”2。只有当绝大多数社会成员持内在的观点，自愿服从法律，法律的遵守才会有坚实的社会基础。法律所创制的秩序中绝不是一
7、味地强调“命令” 、 “主权”以及“强制”等概念。于是，哈特将法律实质变为一4种规则体系的理论观念和盘托出，而且这样一种规则体系却并不是某种特殊化个案，而是具有一般意义上的内涵。哈特曾经宣称：“我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。3”所谓“一般性”是指对国家法律体系显著特征的一般性说明，而不是特别针对某一特定法律体系。这个说明之所以是描述性的，是因为它不包含任何道德评价，不寻求任何道德的或其他的理由，去证明或推荐其所描述的法律制度的形式和结构。4 一般性以及描述性的法律，按照牛津法律辞典的界定，它与某种有序化的状态密不可分。 “法律秩序的这个术语被诸多法学家在不同意义上用作
8、制度或法律体系，甚至是法律的同义词。 ”5无独有偶，凯尔森认为， “法律是一种强制性秩序，法律是人类向往的一种秩序”6。庞德在其著作通过法律的社会控制 “法律的任务”章中，就将法律等同于法律秩序， “法律秩序或作为决定争端之用的一套权威性批示或根据这种意义上的法律，并不创造这些利益”7。哈特指出：第一，在没有宪法和法律明文规定时，不能仅从违反道德标准这一事实出发，就认为某一规则不是法律规则。其次，反过来，也不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认为某一规则是一个法律规则。也就是说，区分这两种法律，有助于我们看出两种危险：其一是存在法律及其权力被融化于人们关于对法律是什么的概念认识危机中；其二是道
9、德被认为是现代法律所替代的衡量行为的最终标准。8因为，哈特认为，对主张法律与道德必然联系的理论的各种变种作充分评价，会把我们深深地引入道德哲学之中。9道德就像一个大口袋，将各种各样的与道德价值、观念、原则等5范畴统统纳入其中。自然法学所强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，强调实在法（人定法）应服从自然法，服从公平、正义等根本价值及其理念，实际上已经明确了法律与道德之间所重合的那部分区域，或者说道德理所当然地应该涵盖诸如人之理性、正义、公平等等内容。而这些范畴却是仁者见仁、智者见智的问题。因此，保持社会秩序乃法律的首要价值，如果法律的无效性等同于法律的非道德性，那么势必造成一种无序化状态
10、，这种无序化状态将导致承载任何价值的载体不复存在。所以哈特与富勒之间围绕德国“告密案”的审判场景而展开的论辩有着共同的指向，即对法律规则性本身的捍卫。 如果说富勒是从历史现实论证实证法与纳粹兴起有关，那么哈特也试图从现实出发来论证实证法的合理性，并攻击自然法的盲目。他指出：为什么其他国家没有被同样的实证主义而引发暴政与专制呢？基于此，我们认为自然法的危险是哈特于边沁的思想内核之上所产生的：“第一种危险是，在人们关于应然法的诸多观念中，法律及其权威可能会被消解；另一种危险是，现存法可能会取代道德而成为行为的终极标准，从而逃避批评”10。易言之，自然法容容易让现实出现陷入无政府状态（即用一种将现存
11、的法律和秩序推翻的更高道德和正义的标准）和专制暴政歌功颂德（缘为法律赋予其必须合乎道德，因而以法律为名的各项内容都因归结于法律）的地步， “存在的就是合理的” ，如果不合乎道德，它还能叫法律吗？因而，在专制统治下，法律逐渐充当着道德的遮羞布、 “政治的晚礼服”11，做着多少“邪恶假汝之名行” 。因此，我们就会发现在现实下最丧失判断力的附庸法学成为了强调批判的自然法学的真实写照。 6在现代社会，社会多样性的发展必然导致法律价值目的的多元化。法律价值的多元化被确认和发展，法的价值包括但不限于秩序、自由、平等、效率、公平、正义、可持续发展等。在我国，在社会多元化和法律价值多元化日趋加深的背景下，作为
12、法律最初的和最基本的价值取向，社会秩序在法律价值体系中的地位是否已经发生了根本性的变化？这些变化体现在哪些具体的方面？这些变化正在和将要给我们所处的社会带来哪些新的特点和发展趋势？以及法律的动态的价值相互之间如何包容、促进、协调，抑或替代和涵盖？这种种命题的探究，对于正确评价法律在现代中国的价值，走有中国特色的法治之路，具有重要的现实意义12。博登海默认为：“如果在一个国家的司法中，甚至连最低限度的有序常规性都没有，那么人们就可以认为这个国家没有法律。 ”13“一种法律或法律制度可能并不追求所有的法价值，但它却不能不追求秩序。 ”14法律依赖秩序是绝对的无条件的，它贯穿法律产生、发展和消灭的始
13、终。而秩序依赖法律是相对的和有条件的，是阶级社会的特殊现象。“研究法律秩序的价值内涵的真正意义在于促进法律的实现，建立有利于社会自身运行和发展的法律秩序。这不仅是法律秩序的价值所在，而且也是法制现代化的真正内涵。 ”15问题是为追求法律秩序，我们是否可以将人类本质性的善或道德等因素置之不理呢？在确定法律的概念和法律义务时就可以淡化法律的某些伦理因素呢？ 二、实质正义、以人为本道德与法律契合的启示 “真正的法律是与自然一致的正当理性，它是普遍适用的，不变的7和永恒的，它命令人尽本分、禁止人们为非作歹” ，自然法早在任何成文法或国家法产生以前就已存在，它对整个人类，不分国家，不分时期，都普遍有效。
14、任何人都不得违反或改变或取消这种法律，所有残暴的法令根本就不配称为法律，而只是一群暴徒在集会中通过的规则而已16。自然法学派始终不渝地坚持法律内在地包含了人类某种价值的追求，它是人类理性的自然流露，将法律视为一种人们所追求的有目的的事业或活动，法律只有在内涵基本道德要求，才能获得效力，否则将不具有法律的资格。富勒在比较其与哈特等人关于法律概念问题的一个根本分歧时指出：“我坚持认为法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定无法完全实现其目标。与此相反的观点认为，法律被视为社会权威或社会力量的表现事实，对它的研究应当关注
15、于它是什么、已经做了些什么，而不应侧重于他试图做什么或正在变成什么。 ”17那就变成“法治仅仅意味着公共秩序之存在，它意味着有组织的政府借助各种合法支配的工具和渠道来运作。从这个意义上说，所有的现代社会都生存在法治之下，不论它是法西斯国家、社会主义国家还是自由国家。 ”18 众所周知，法律因人而生，以人为依归和本源。法之生成与消亡，系于人、因于人、由于人，法律以人为本源。人对其生存的自觉，对其生活问题的关注，对未来的不确定性，对生与死、幸与不幸、权力与冲动等的不安定感，使得人创造了法律。19因此，形式正义或者有序化状态的存在必须以尊重人权以及“以人为本”的价值为前提和基础，否8则，那将是没有内
16、容的形式之美，也实难防止借法律之名所推行的专制与暴政。 三、依法治国与以德治国的结合形式与内容的完美契合 马克思主义提出，法与道德都是一种建立在经济关系之上并为之服务的上层建筑。在社会主义体制下，它作为上层建筑，是社会主义经济关系的反映，产生于经济基础之上，为其社会主义经济服务；同时也代表了广大工人阶级和广大人民群众的意志，具有不可分割相辅相成的关系。这是哈特法律与道德相对分离思想对我国现实的重要启示。建设社会主义市场经济体制是中国特色社会主义的重要标志，不断完善社会主义法治，加强社会主义道德建设，将依法治国与以德治国紧密结合是发展社会主义市场经济的重要体现。因此，法治建设与道德建设是社会发展
17、的两大重要方面，只有紧密结合才能更有利于国家的发展。前面我们已经就“法治”与“德治”的可能性和必要性从人类社会发展的角度作了一般性的阐述，结合我国国情，笔者认为更具有必要性和迫切性。 1. 本土资源“以人为本”文化的传承 现代往往是由传统衍生、蜕变而来，传统是现代的胚胎，现代必然遗留着传统的基因。 “传统”与“现代”相比， “现代”的理论得自于“传统” ，但独立于“传统”之外产生作用。至于“传统”的力量则往往更为强大， “传统”代表连续性， “现代”则代表突破；“传统”所表现的是收缩力， “现代”所表现的是扩张力。20依法治国与以德治国的结合，不仅仅是对人类其他民族历史经验教训的深刻总结与吸收
18、，而且是对中华民族五千年文化传统的一次理性的梳理、选择的继承和重构。虽9然，中国的传统人文精神未能催生出法治的精神和实体，但是，从文化的属性看，中国的传统文化仍然包含了丰富人文精神的内涵，为我们建设社会主义法治国家留下了巨大的精神财富。中华民族悠久的人文精神发端于西周。代殷而起的周则改变了殷统治者重“天” （这里的天无外乎上天或者神）而轻“人”的天神崇拜意识，他们认为“惟人万物之灵” ，“民之所欲，天必从之”21， “天视自我民视，天听自我民听”22。由此可见，天意本身源于并听从于人的意志。因受周统治者重人或重民思想的影响，在春秋战国时期经过诸子百家的发扬光大，形成了内涵深厚的中华人文精神，它
19、也是中国传统人文精神形成的标志，主要体现如下23： 第一， “以人为本”的思想。中国“以人为本”的思想可以追溯到两千多年前的先秦时期，最早由管子所阐述：“夫霸王之所始也，以人为本，本理则国固。 ”24管子所主张的人本思想之内涵，学者称之为：以人为重、尊重人的人格、尊重人的自我意志、政之所兴废，决定于人心的顺逆、满足人民的基本需要、尊重人民的意见等25。 第二， “人贵”的思想。尤其以儒家最为倡导。 孝经曾经引用孔子的话说：“天地之性，人为贵” ，认为人是居于万物之首的，是最高贵之物。荀子说：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知亦有义，故为天下之贵也。 ”26 第三，
20、 “民本”思想。孟子根据国、君、民三者之间的关系，排列了“民为贵，社稷次之，君为轻”的等级秩序，认为国家的长治久安、君主地位的巩固都取决于人民，人民的力量最为强大，不可小视。由此，他告诫统治者：得民者，得天下。荀子则是更进一步将君民关系比作舟10与水之间的关系：“君者舟也，庶人者水也。水则载舟，水则覆舟。 ”27 第四， “爱人”思想。仁者爱人，这是孔子思想也是儒家学说的最高道德概念。孔子推崇爱人，他认为，不爱人者不成其为人，更不用说成仁人了。 从一定意义上而言，中西方在尊重人、以人为本方面，有诸多相同相通之处，人文精神在西方催生了现代法治。既然人文精神在过去哺育了西方的法治文明，那么，在当代
21、我们建设社会主义法治国家的征程中，人文精神也必将是我国社会主义法治建设的精神支柱，应该发掘被长期封存的传统人文精神的“本土资源” ，因为“历史对一个民族永远是非常重要的，因为他们靠了历史，才能意识到他们自己的法律、礼节、风格和事实上的发展行程。法律所表现的风格、礼节和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。 ”28由此可见，以德治国的提出不仅将“传统”的强大力量及其收缩力尽情地释放，而且为社会主义法治国家的建设奠定了厚实的人文基础。 2. 他山之石现代法治社会的必然选择 法治理念源起古希腊亚里士多德的“良法之治” ，而后，无论是洛克、富勒、戴雪，还是新德里宣言以及全面法治模式的“拉各斯法则” ，都确定一个基本的原则：法律的体系必须完善；法律的至上性必须得到尊重；法律面前一律平等，法律是维护社会秩序的必要条件。我国传统法律文化中?藏着丰富的人文精神，但是却受着法律命令说和法律强制说的深刻影响，这与中国以依法治国的理念建设现代化国家是不能兼容的，
