1、1“冷淡对待”向何处去摘 要“冷淡对待”是证监会对保荐机构及保荐代表人所保荐的项目给予消极反馈，包括不予受理申请、已经受理申请的中止审核、延长审核进度等等，严重时还要取消保荐人的保荐资格的一种惩罚措施。“冷淡对待”虽是行政处罚手段，但通过技术性的实施， “冷淡对待”能够对保荐人的利益产生根本性的影响。现实操作中， “冷淡对待”流于形式，亟需完善其实质内容。文章试图提出一些建议完善“冷淡对待” ，充分发挥“冷淡对待”对保荐制度的修补作用。 关键词保荐制度；保荐人；“冷淡对待” 引言：平安证券的启示 2013 年 9 月 24 日，中国证监会通告对平安证券及责任人行政处罚决定书。证监会的调查显示，
2、平安证券未审慎核查万福生科主要供应商身份和采购合同真实性、未审慎核查万福生科主要客户身份和销售合同真实性、未审慎核查其他中介机构出具的专业意见，未能发现万福生科涉嫌造假的内容、未对万福生科的实际业务及各报告期内财务数据履行尽职调查、审慎核查义务。证监会认为平安证券的行为构成证券法第一百九十二条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责” 。最后中国证监会依据证券法第一百九十二条的规定，做出决定：一、责令平安证券改正违法行为，给予警告，没收业务收入 2555 万元，并处以 5，110 万元罚款，暂停保2荐业务许可 3 个月；二、对吴某浩、何涛某、薛某年、曾
3、某生、崔某给予警告，并分别处以 30 万元罚款，撤销证券从业资格；三、对汤某智给予警告，并处以 10 万元罚款，撤销证券从业资格。 一、保荐制度及其迷茫 （一）保荐制度 2003 年 12 月 28 日，证监会公布了证券发行上市保荐制度暂行办法 ，决定从 2004 年 2 月 1 日起在中国内地实施保荐制度，这也是世界上第一次在主板市场实行保荐制度。12006 年 1 月 1 日实施的我国新证券法第 11 条第 1 款确定了保荐人制度。此后，为了规范证券发行上市保荐业务，提高上市公司质量和证券公司执业水平，保护投资者的合法权益，促进证券市场稳定发展，证监会发布了证券发行上市保荐业务管理办法 （
4、以下简称保荐管理办法 ） ，该管理办法于 2008 年12 月 1 日施行并于 2009 年进行修订，对我国股票发行保荐机构和保荐代表人的资格管理、保荐职责、保荐业务规程、保荐业务协调、监管措施和法律责任进行了详细的规定。 我国采用广义上的保荐制度，即有资格的保荐人推荐符合上市条件的公司上市，对所推荐的上市公司提供持续性训示、督导、辅导、指导和信用担保以及推荐符合条件的公司公开发行证券。2我国引进保荐制度，是当时“尚氏新政”的一项重大举措，也是期望通过塑造合格的保荐人，由其挑选和推荐合格的企业上市，最终达到改善证券市场软环境的目的。 （二）保荐制度的迷茫 3经过十年的锤炼，保荐制度在推动证券市
5、场健康发展方面做出了突出的贡献。但同时，保荐制度也面临一些阻碍其发展并亟待修正的困惑。首先，保荐人的寻租行为。保荐人的寻租行为主要表现为： 提供拟上市公司虚假信息，对拟上市公司进行粉饰包装，优化财务指标，过高估值；与利益相关方合谋，推高新股发行定价，分享超募提成；通过变相持股或违规直投获取暴利。保荐人寻租行为产生的主要原因有三：第一，利益驱使。马克思在资本论中提及： “一旦有了适当的利润，资本就会大胆起来为了 300% 的利润，它就不惜冒犯任何罪行，甚至绞首的危险。 ”统计显示，截至 2011 年三季度末上市的 271 家创业板公司分别由 56 家保荐机构承销，保荐承销费、发行费用共计 126
6、.9 亿元，平均每个保荐承销项目能给券商带来 4683 万元的收入。3第二，发行体制不完善。保荐机构向询价对象提供投资价值研究报告使得保荐机构有机会利用法律空白，积极粉饰拟上市公司，造成买卖双方信息不对称。此外，保荐人有选择地向具有询价资格的机构发出邀请函，也为操控发行价格提供了便利。 其次，保荐人违规成本低。保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反保荐管理办法的处罚方式包括：责令改正、监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施；暂停其保荐机构资格，责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人，撤销其保荐机构资格等；情节严重涉嫌犯罪的，
7、依法移送司法机关，追究其刑事责任。上述监管或处罚措施4对保荐人的切身利益影响较小，难以达到惩戒和威慑的作用。 二、 “冷淡对待”的定性 保荐人的“冷淡对待”主要是指保荐人和发行人存在违规或合谋行为时，证监会根据情节轻重，在一定时间内对保荐机构及保荐代表人所保荐的项目给予消极反馈，包括不予受理申请、中止审核、延长审核进度等，严重时取消保荐人的保荐资格。 保荐管理办法第 70 条和第 72条是对“冷淡对待”的集中反映。 三、 “冷淡对待”：对保荐制度的修补 从“成本-收益”分析来看，一项新的制度安排只有在创新的预期净收益大于预期的成本时，才会被采纳。 “冷淡对待”相较于采取监管谈话、重点关注、责令
8、进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施，具有效率高、成本低的特点，证监会只需消极地等待保荐人度过处罚期，无需过多消耗行政资源进行后期的审查督促。 短期看来，保荐人遭受“冷淡对待”会导致保荐人承揽的整个证券公开发行进展缓慢，增加保荐人和发行人在整个股票公开发行程序中的成本投入；情况严重时可能导致发行人更换保荐人。长远地看，由于该保荐人的业务的长期搁置及信用度的下滑，发行人和券商会质疑保荐人的业务能力，很难再去选择它，使得保荐人业务量骤减，从侧面实现保荐人市场的优胜劣汰。 当然，只有“冷淡对待”的相关程序完善、操作主体明确、冷淡期限清晰、惩罚手段多元化才能实现对保荐人利
9、益的有效控制。 “冷淡对待”不是解决保荐制度困境的唯一手段，也不能解决保荐制度所引发的所有5困惑，但正如上文所言， “冷淡对待”是一种简便有效的手段，能实现保荐制度惩罚手段的多元化。 四、 “冷淡对待”去向的设想 （一） “冷淡对待”：制度化设想 在中国证券监督管理委员会的官方网站上，搜索“冷淡对待” ，仅有7 条记录涉及该内容。其中，直接涉及保荐人“冷淡对待”的仅 3 条，只有中国证监会有关负责人就首批保荐机构和保荐代表人注册登记等问题答记者问一文对“冷淡对待”进行简要阐释：即根据情节轻重，在一定时间内不受理或不再受理其提出的推荐发行上市申请，严重的还要取消其从事保荐业务的资格。由此不难看出
10、， “冷淡对待”更多的是停留在书面宣示阶段， 证券法和证监会尚未将其制度化。 “冷淡对待”的制度化是指被书面宣示的“冷淡对待”在实际运行的过程中被加以诠释而稳定化的过程。鉴于“冷淡对待”的低成本、效率高，以及其所产生的持续而广泛的效应。无论是证券法修改立法还是保荐管理办法的进一步修订或者证监会今后出台的相关办法，都应尽快将“冷淡对待”制度化。 （二） “冷淡对待”：内容体系化 现行对“冷淡对待”的界定没有指出“冷淡对待”所应秉持的基本原则，没有具体规定“冷淡对待”的种类和设定，没有明确规定“冷淡对待”的实施机关以及能否委托授权， “冷淡对待”的管辖与适用， “冷淡对待”的决定， “冷淡对待”是
11、否有必要采取听证程序， “冷淡对待”的执行以及“冷淡对待”的监督与救济。 1.“冷淡对待”：基本原则的设想 6“冷淡对待”是一种行政处罚手段，其设定和实施依据行政处罚法 、 证券法 、 保荐管理办法 。 “冷待对待”应遵循公正、公开的原则，必须以事实为依据，与违法违规行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应。 “冷待对待”决定的相关内容必须公布。 2.“冷淡对待”：种类和设定的设想 “冷淡对待”的种类可以设定为：定期反馈、不予受理申请、中止审核、延长审核期限、驳回审核、取消保荐资格。定期反馈是指保荐人在证监会指定的日期向证监会报告其负责的股票公开发行进展情况和违规行为修正情况。针对不予受理
12、申请， 保荐管理办法第 72 条规定，证监会可根据情节轻重，自确认之日起 3 个月到 12 个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐。笔者认为不予受理申请的期限可以适当延长，例如“自确认之日起 3 个月到 18 个月内不受理相关保荐机构或保荐代表人具体负责的推荐，5 年内两次实施违法违规行为的，取消其保荐资格” 。中止审核是指证监会在对保荐人涉嫌违法违规处于立案调查期间的，中国证监会暂不受理该保荐机构的推荐或暂不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，待调查清楚或处罚决定执行完毕后，继续审核。延长审核期限是指证监会针对保荐人的违规违法行为，延长审核期限。例如，延期3 个月、6 个月、12 个月、18
13、 个月。对违法违规行为情节严重的，可以驳回其上市推荐或股票公开发行申请，并不再受理保荐人就该拟上市公司的申请。 3.“冷淡对待”：实施机关和管辖的设想 中国证监会是“冷淡对待”的实施机关和管辖机关。 “冷淡对待”对7保荐人的利益影响较大，不宜转授权或者委托其他行政机关实施。中国证监会对“冷淡对待”的后果承担法律责任。 4.“冷淡对待”：决定的设想 中国证监会必须查明事实，保荐人违法违规事实不清的，不得给予“冷淡对待”的处罚。中国证监会在做出“冷淡对待”的处罚决定之前，应当告知当事人做出“冷淡对待”处罚决定的事实、理由和证据，并进行复核。中国证监会应当充分听取保荐人的意见，不得因保荐人的申辩而加
14、重其处罚。 5.“冷淡对待”：听证程序的设想 中国证监会做出中止审核、延期审核、驳回审核以及取消保荐机构或保荐代表人保荐资格的，应当告知保荐机构或者保荐代表人有要求听证的权利，保荐机构或者保荐代表人要求听证的，证监会应当组织听证，听证费用由证监会承担。 6.“冷淡对待”：监督与救济 保荐机构或者保荐代表人对证监会所给予的“冷淡对待” ，享有陈述权、申辩权；对“冷淡对待”不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。保荐机构或者保荐代表人因证监会违法给予“冷淡对待”受到损害的，有权依法提出赔偿要求。 五、结语 “冷淡对待”是证监会调控保荐市场最有潜力的制度工具之一， “冷淡对待”是一个值得充分利用的行政处罚手段，是对保荐人“温柔的惩罚” 。 “冷待对待”内容的进一步充实应尊重市场经济规律，严格控制在8法律框架范围内，并适时进行评估和调整，以期其促进证券市场的健康有序发展。 参考文献 1吴飞.保荐人制度的效力辨析以为中心J.金融法苑，2003， （7）. 2叶林.证券法J.中国人民大学出版社，2012：178-179. 3高国华.创业板公司业绩频频变脸保荐机构问责机制何在J.金融时报，2011-11-17. 作者简介冯林玉，四川大学法学院硕士在读。
