1、1对云计算服务商著作权侵权问题研究思路的思考【摘 要】对于云计算带给著作权法的诸多问题中，学界的研究刚刚起步。怎样在诸多无序的问题中，选择一个视角是当前学界面临的一个困惑。笔者认为，以侵权责任法为视角，以网络服务提供商为核心进切入是一个较好的选择。鉴于此，笔者对云计算服务商著作权侵权问题研究思路进行了思考，以期抛砖引玉之效。 【关键词】云计算；云计算服务提供商；侵权责任法 云计算的出现，带给了著作权法诸多问题，例如著作权法上作品的种类及作品的认定标准、著作权人专有权利的变化、临时复制的问题、云计算服务提供商的著作权侵权认定、归责及侵权责任承担方式等问题。在云计算带给著作权法的众多问题之中，我们
2、应该选择怎样的视角才能实现更好的效果呢。笔者认为，根据著作权法的发展总是伴随着技术进步而进步的特点，每次著作权理论的推进几乎都是相关著作权市场主体利益的冲突的爆发、协调，所以现阶段，从著作权法的侵权理论入手是一个最佳视角。但我们又不得不思考另外一个问题，著作权的侵权问题涉及到主体众多、牵连性极广，怎样在这纷杂的利益漩涡中选择呢？笔者认为，以网络服务提供者为视角也许是较佳的起点。对于云计算背景下著作权法而言，更应坚持这一选择。因为在本地计算模式下，我们以网络服务提供商的著作权侵权问题已经进行了较长的研究并积累了一下成熟的理论，继续坚持这一视角有助于我们对相关问题的延伸。 2如根据侵权责任法的一般
3、理论，要探讨某特定主体的侵权责任时，主要考虑以下几个问题：侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权责任构成要件以及侵权责任的承担方式问题。但是这几个问题中，笔者认为关于云计算下网络服务商的著作权侵权行为认定及归责原则问题最为关键。 一、云计算服务商著作权侵权行为认定问题的研究思路 云计算服务商的著作权侵权行为可以分为不同的种类，按侵权权利种类分类包括侵犯财产权的行为、侵权人身权的行为、侵犯领接权的行为。但学界在研究网络服务商问题时，一般将服务商的侵权行为分为间接侵权行为和直接侵权行为。 要探讨云计算服务商著作权侵权行为这一问题，其起点在于云计算服务商的法律地位问题。而要探讨云计算服务商的法律地位
4、问题的前提是对云计算服务商有一个认识。鉴于此，本版块大致得遵循下面三个步骤： 第一步：对云计算服务商的认识； 第二步：云计算服务商法律地位的确立； 第三步：云计算服务商著作权侵权行为的认定。 对于第一步中云计算服务商的认识，我认为至少有两种认识思路，思路一是通过对现实社会中云计算的应用进行统计，然后得出对云计算服务商认识的结论，思路二是以云计算技术出发去预测或推导云计算服务商的定义。对于这两种思路，我建议使用第一种思路。选择思路一的原因：思路二存在不可避免的认识方法错误问题，因为一种服务商的出3现或者服务模式的出现，一定是市场参与主体在一定的利益驱动之后产生的，而绝对不是某项技术的出现去决定的
5、，也就是云计算技术出现了是不一定会带来云计算服务的，而在于市场参与主体认为云计算服务有利可图而去开发相应的技术、提供相应的服务或者创造相应的商业模式，所以如果我们主观的根据我们的认识去确立云计算服务商是什么、包含哪些类型是有悖于前述逻辑的。 对于第二步，云计算服务商法律地位的确立一问题。关于这一问题，我们得谨记一个前提，那就是我们是用既有的法律，拿到本课题来说就是使用网络著作权法、民法、侵权行为法、判例以及具有代表性的学说去认识。这一点是需要说明的。在第一步中，通过对云计算服务商的认识，我们已经能够知道云计算服务商提供的服务包含哪些种类以及云计算服务商的类型这两个问题的答案。所以在第二步中，我
6、们要做的就是既有法律（广义上）对不通过类型的云计算服务商的法律地位或者法律评价应该是什么的问题。例如我国的信息网络传播权保护条例确立了四种网络服务提供商，美国版权法512 条也确立了四种网络服务提供商，还有如我国学者薛红认为网络服务提供商包括三类。根据这些法律法规以及学界观点我们去对云计算服务商的法律地位进行评价。这也就是第二步要完成具体工作。 对于第三步，云计算服务商著作权侵权行为的认定问题。 在这一步的具体工作中，我认为我们应该具体解决的问题是云计算服务商的哪些行为能够构成侵权行为。这也是后文中要探讨侵权责任的前提。但是要解决这一问题，一个关键的问题必须能够明确，就是认识4标准的问题。即根
7、据什么样的法律标准去认定。当然我们对于云计算服务商著作权侵权行为初步认识时，肯定是采用既有的网络著作权法、民法、侵权责任法的相关理论，好似这一问题得已回答了。但这其中还隐藏了一个认识上的缺陷或者不足，就是现有相关法律的滞后性问题怎么去弥补的问题，因此我认为对于现有法律的滞后性或者缺陷或者会产生的调整也应该做以探讨。当然此时的这种探讨之会涉及侵权行为认定的部分，暂时不会涉及到其他部分。这是关于认定标准问题中应该注意的地方。 在解决了认识标准的问题之后，我们可以将云计算服务商的侵权行为，分为直接侵权行为与间接侵权行为探讨。但无论是采用直接侵权行为还是采用间接侵权行为，它的一个逻辑起点都是第二步得出
8、的结论就是云计算服务商的法律地位问题。到目前为止，认为云计算服务商其本质仍然是一种网络服务商的结论已经得到了许多学者的认可。当然这一结论，我们也可以通过第二步的分析来得出这一结论。所以，既然云计算服务商仍然是一种网络服务商，那么我们认识云计算服务商著作权侵权行为时，就离不开传统网络服务商侵权行为的基本理论。 对于传统网络服务商的侵权行为理论中，网络服务商的著作权直接侵权问题一直不存在争议。即当网络服务商从事了或者进入了著作权人专有权利范围，直接侵权就必然成立，而无论其存在主观过错。因为主观过错只是是否承担损害赔偿责任时应当考虑的要素。而争议的主要问题，主要在于网络服务商的著作权间接侵权一问题。
9、对于网络服务商的著作权间接侵权问题，各国在立法中做以规定的并不多见，大多是通过5判例来确立的一些列标准。而我国主要是通过共同侵权的相关理论来解决这一问题，在法律上也无直接的立法规定。这就导致了关于间接侵权的分类问题一直缺乏一个权威性的认识。对于学界普遍接受的观点是认为间接侵权的体系包括教唆侵权、引诱侵权和帮助侵权，对于这一问题在我国网络著作权法颇有影响力的王迁学者还提到了直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为以及许可侵权也属于间接侵权。对于此，我建议采用王迁学者的观点。因为对于他补充的两类侵权行为，是在面对信息技术的发展，为了维护著作权人的利益，世界上相关国家所提出的。这也正好符合本课题中所涉及的云计算，它正是信息技术发展的代表。
