1、浅析电影业博弈中的“二次获酬权”摘 要 著作权法修改草案二稿中有关视听作品“二次获酬权”的引入引发了激烈的讨论。从“二次获酬权”的含义分析，此项权利的设立是为了更好的保护创作者在作品的后续使用中的利益。然而，就当前国内影视业的环境、此项权利的规定来看，要真正落实“二次获酬权”尚需时日。为保护创作者的相关利益，德国著作权法中的有关规定具有借鉴意义。 关键词 电影业 “二次获酬权” 著作权 作者简介：刘书含，同济大学法学院。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-105-02 著作权法修改草案第二稿（以下简称草案二稿 ）第十七条和第三十六条 引入了
2、一个涉及视听作品 的新概念“二次获酬权” 。一时间，电影业内引起了轩然大波。唇枪舌剑的背后，不仅承载着创作者与影视公司的利益博弈，也伴随着国内是否具备此项权利生根发芽的生态的思考。倡导权利是一种社会进步，但实现各主体权利与义务的对等，实现制片者与创作者的利益平衡，才是公平正义的体现。 在目前的著作权法律体系下，视听作品的权利人为制片人。一般情况下，制片人只需向涉及的权利人一次性给付报酬即可，而作品后续所带来的收入，例如票房多少等，除非双方合同另有约定，便与创作者没有关系了。此次著作权法修改草案二稿第十七条的规定，不仅将视听作品的著作权仍旧归属于制片者，还增加了“原作作者、编剧、导演、作词、作曲
3、作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬”的规定。不仅允许参与视听作品创作的这五种群体就他人使用视听作品获得合理报酬，还将这种获得报酬的权利由合同约定变为了法定。这就意味着，当作品被他人多次使用时，这五种群体就能随着电影盈利渠道的增多，例如电视、网络、国际版权等的收入，以及其他种种后续收入获得多次酬劳，这就是所谓的“二次获酬” 。 不过，综观草案的修改，无论是一稿抑或二稿，都未直接使用“二次获酬权”这一概念，国家版权局只有在草案二稿的说明中说到：“我国现行法没有规定视听作品各创作作者的二次获酬权即各创作作者从视听作品后续利用中获得报酬的权利。本次修改只明确规定原作作者、编剧、导演、以及词曲作者等
4、五类作者对视听作品后续利用行为享有二次获酬权 ” 。 倡导权利是一种社会进步，但是此种权利的赋予是否合理？我们需要结合实际，探讨此权利确立时的现状，并进一步思考落实此项权利的可行性。 一、从国产电影的现状拷问“二次获酬权” 权利产生和形成的深厚根源是相关社会群体的利益要求，这些利益要求构成了权利的本质内容。 “二次获酬权” ，赋予了原作作者、编剧、导演等五类群体对视听作品后续利用行为获得报酬的权利，适应了相关利益的要求。然而这种要求，是否到了需要从法律层面加以强制规定的程度？这需要我们从国产电影的现状及相关的获利分配加以思考。 在这个以“短、平、快”为电影制作标准，盗版满天飞的环境中，国产电影
5、早已退却了上世纪 80 年代的辉煌。塑造国产电影的品牌影响力变成了电影创作者的集体无意识，粗制滥造的利益熏心充斥在创作到上线的全过程，国产电影大多处于赔本当道的大环境中！据统计，2011 年我国生产 500 多部电影，真正进入院线发行的不到 200 部，2012 年上半年国产华语片票房仅有 5 部过亿元大关，位居前十名的票房总体上仅占外语片的 28.66%，不足进口片票房的三分之一 ，国产电影票房惨淡，观众并不热衷。 面对萧条的大环境，影视投资人的回报率可想而知，半数以上处于亏损状态！而一部影视剧的成本中，演职人员的费用平均占到六七成 ，制作费用本已大为缩减，如果在之后的利用中还要再付给编辑、
6、导演等费用，对于投资人无异于釜底抽薪。影片大卖，多分几人份额其实并不是难题，但在国产电影此刻的处境中， “二次获酬权”的确立是否必要，是否符合中国现状的需要，值得拷问！ 进一步说，在大量制作成本都分给了导演和演员的现状下，国产电影也并不卖座。试想，若“二次获酬权”真正确立，导演、演员乃至原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者在筹码越来越丰富的前提下，国产影片会能“佳片有约”吗？一部优良影片的诞生，好的利益分配是一部分原因，但跟多是离不开精细、认真的制作。在这个诸如一部国产电影从编剧到制作完成，有的只需要耗时半年的案例屡见不鲜的环境中，创作者到底付出了多大的努力值得拷问。而在此时，还要加强对创作者
7、的利益保障，权利与义务是否对等？削弱制片者的利益驱动，降低投资人的热情，利益平衡能否实现？ “作者创作是影视剧发展的源泉，但是没有代表资本利益的制片者，源泉也成不了获利的矿泉水” 。 “二次获酬权”的确立，在国产影片当前的大环境下，能否真正让源泉变为矿泉水，抑或中途改道，值得拷问！ 二、从草案的有关规定拷问“二次获酬权” 反观草案，从规范分析的角度，尽管二稿对“二次获酬权”的概念进行了规定，但在一些具体规定的表述上并不明确。 首先，在权利主体方面，各群体的界定十分模糊。原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者与主要表演者，这些主体并非法律术语，在法律上也没有明确的定义。而在现实中，一部电影里，除了
8、“总导演”还有若干“副导演” 、 “执行导演” ， “主要表演者”除了戏份较重的主角，还可能包含吸引票房但却是友情客串的“大咖” ，而这部分人员是否具有“二次获酬权” ，而且各类主体的数量是否有所限制，这些问题都不明确。其次，草案中获得“二次获酬权”的前提为“他人”使用，但“他人”究竟指谁并不明确 。从字面意义理解，很容易将制片人也包含其中，但显然让著作权人的制片人使用作品还需要付费是不合情理的；但如果不包含其中，这似乎又给制片人逃避支付“二次酬劳”找到了借口，在此情况下，制片人完全可以自行发行的名义逃避支付有关费用。 “他人”的表述，易引发歧义，导致矛盾。 再者， “使用”究竟包括哪些方式也
9、并不明确。在现行著作权法中，只有在阐述合理使用时出现了“使用”一词，即“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品” ，但未阐述“使用”的具体含义。如果按照字义理解， “使用”应当指行使作品权利的一切行为，包括复制、发行、信息网络传播、改编等。而实际上，这些权利已经在演员及创作人员获得“一次报酬”之时转让给了制片人，如果再就此要求制片人支付报酬显然有失公平 ，所以，是否缩小“使用”方式的范围，明确定义“使用”的含义尤为重要。 当然，以上不明确的规定可以通过司法解释、实施条例等加以补充、完善，但就此可看出， “二次获酬权”无论从主体的复杂性，还是使用方式的多样性，都不能一概而论，具体分析、分
10、别“二次获酬” ，或许才能真正契合此权利的要旨。 三、从权利的具体落实拷问“二次获酬权” 即使“二次获酬权”获得通过，在具体的落实此项权利时，也会伴随不少问题。 首先，从立案到审判就需要明确不少问题。从立案角度看，法院在受理二次获酬权案件时确定案由就是个难题，由于创作者不是法定的著作权人，若仍旧按著作权侵权纠纷确定案由就不合理，因而以何种案由确定案件就是法院首先要面对的问题；其次，在审判实务中，二次获酬权由谁支付、按什么标准支付、如何有效支付等均是现实难题 。如果短期无法解决这类难题，此类纠纷估计将大幅激增，法院的受案压力会很大，给影视行业发展带来新的不稳定因素。 其次， “二次获酬权”的激励
11、机制，使相关人员通过法定方式获得两次或多次酬劳，这就会使创作者更加不注重通过提高自身素质创作优秀作品来获得经济效益，而同时制片方出于成本核算压力很可能不会主动支付多次稿酬，这样一来，不仅优秀的视听作品难以诞生，法律诉讼案件也会激增。另外， “二次获酬权”还会促使某些人通过诉讼来得到酬劳，成为这些人投机的工具，最终损害整个行业的发展，浪费司法资源。 通过以上“拷问” ， “二次获酬权”从确立到落实，还存在许多不合理之处。此项权利的确立，其根本目的在于加强对原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者的保护，那么该目的的实现是否有其他适当的途径？或许，大陆法系的代表德国著作权法的相关规定值的我们借鉴。 四
12、、德国著作权法的相关规定及借鉴意义 德国法并未规定编剧、导演、作词、作曲等作者就视听作品后续使用的“二次获酬权” ，但根据德国著作权法的有关规定，作者要从视听作品的后续使用中获酬，主要有以下三种方式： 首先，作者可以直接通过与制片人的合同约定分享视听作品后续使用的报酬。根据德国著作权法相关规定，如果作者许可他人将自己的作品改编成电影，在约定不明的情况下，推定作者将复制和传播电影作品权、公开放映电影作品权、通过电台播送电影作品或者在同使用电影作品的相同范围内使用该电影作品的译文本和其他电影性质的改编物等其他多项权利，授予他人行使 。相反，若合同约定明确，作者将从这些后续使用的行为中获酬。 其次，
13、作者可以通过保留对视听作品的有关权利，对其后续使用的行为获酬。实践中，如果作者不愿意将权利推定给制片人行使，他们会将有关权利先行授予著作权集体管理组织来实现，此时相关权利也就不能再授予制片人了。这时，制片人为了许可电影院或者电视台播放这些电影音乐，就必须向有关的著作权集体管理组织支付一定数额的版税，才能获得相关后续使用行为的许可 。 最后，德国著作权法与“二次获酬”最为类似的要数第 27 条的规定。德国著作权法第 27 条规定：当作者将音像制品上的出租权许可给音像制品或者电影作品的制造商时，出租人也应当就出租行为向作者支付适当的报酬。该请求权不得预先予以放弃。且只能交给著作权集体管理组织行使。
14、但是这种“二次获酬”仅仅是针对出租行为，并非所有的使用行为均需“二次”付酬 。 通过德国著作权法的相关规定可以看出，要保护原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者在作品的后续使用中获酬，其方式是可以多种多样的，并非需要强制性的赋予法定的“二次获酬权”才能实现。通过完善双方的许可合同，或者通过具体化后续使用的方式都可以更好的保护这几类人群的利益。当然，发展相关集体管理组织，健全其职能也是更好的保护创作者权益的充分条件。 总之，草案二稿中对“二次获酬权”的引入目的固然很好，但由于其中某些规定并不明确，而我国的影视行业发展现状又与之不适应，因此，如何协调利益各方的权利责任及利益分配尚需要较长时间的探索，
15、有待相关制度的建立和完善，而非修改草案中的两条规定就能解决。借鉴德国著作权法中保障创作者在作品后续使用中获酬的方式，促进集体管理组织的完善发展，或许更符合中国实际，更能灵活的处理好创作者与制片商的利益冲突，促进中国影视剧的创作和发展。 注释： 著作权法修改草案第十七条：“制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬” 著作权法修改草案第三十六条：“视听作品的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规
16、定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬” 。 本文中的“视听作品”源自著作权法修改草案 （第二稿）的立法语言。 张伟君.视听作品作者“二次获酬权”的是是非非http：/ 张睿晋.著作权法修法带来的电影业博弈.创新时代.2012（9）.53. 刘仁.“二次获酬权”牵动影视音乐界神经.中国知识产权报.2012-07-12（10）. 骆彦劼.“二次获酬权”条款还需细化.中国知识产权报.2012-08-03（10）. 武惠生，胡政生.“二次获酬权”成影视行业发展绊脚石.中国知识产权报.2012-08-03（10）. 德国著作权法第 88 条第（1）款、第 89 条第（1）款.德雷炳德.著作权法.法律出版社.2005 年版.第 743 页. 德雷炳德.著作权法.法律出版社.2005 年版.第 202-3 页. 张伟君.德国著作权法：电影作品作者是否享有“二次获酬权”.http：/
