1、浅析聚众斗殴罪若干问题摘要 聚众斗殴罪作为扰乱公共秩序罪的典型犯罪，法学界对聚众斗殴罪构成要件的认定存在较大分歧。现本文仅以本院办理的若干案件为例，对聚众斗殴罪的构成要件进行分析和探讨，建议有关司法部门应出台详细的司法解释，以便在办案中统一标准。 关键词 聚众斗殴 刑法 转发犯罪 作者简介：苏小炜，福建省厦门市海沧区人民检察院，研究方向：刑法、刑事诉讼法。 法理上的聚众斗殴罪应定义为组织聚集多人结伙殴斗，或者积极参加殴斗，破坏公共秩序的行为。我国现行刑法第 292 条对聚众斗殴犯罪及相关的法定刑作了两款规定。其中的第一款是对聚众斗殴犯罪及其法定刑的规定，而第二款则针对聚众斗殴致人重伤、死亡进行
2、定罪量刑的情况进行规定。聚众斗殴罪是从 1979 年刑法所规定的流氓罪分解而来，是扰乱公共秩序罪的典型犯罪之一。在聚众斗殴罪分化为独立罪名以来，围绕聚众斗殴犯罪构成方面的探讨从未停止过，各方面的认识迥异，至今无法达成一个统一的构成标准。实践中相似案件不同处理结果的情况时有发生。即使在对此作出统一规范的江苏、浙江和上海等地区，司法部门在该罪构成要件的认定上也是各有差别。如何认识并澄清这些分歧，做到罪责性相统一，是一个亟待解决的问题。 一、犯罪主观方面的认定 在实践中，有关部门已基本对于双方均有斗殴的故意和聚众的行为，并且双方参与人数均在三人以上聚众斗殴行为的认定处理形成了共识。这是最典型的聚众斗
3、殴罪的表现形式，毋庸置疑。但是司法实践中面对的情况总是复杂多样，典型聚众斗殴表现形式以外的其他情形并不少见，此类案件往往是争议最大的，如何深入研究聚众斗殴罪，统一认识，具有重大的理论和现实意义。 当一方有斗殴故意而另一方没有斗殴故意时，向斗殴的一方仍然构成聚众斗殴还是不构成？理论界和实践中的通说认为构成聚众斗殴罪主观上必须具有斗殴的故意。而对于是否双方都应具有斗殴的故意，却存在一定争议。不少人认为，如果只有单方的斗殴故意的，不成立该罪，只构成寻衅滋事或者故意伤害罪。 笔者认为，认定是否构成聚众斗殴罪，应从行为人主观上是否有聚众斗殴的故意。根据刑法学主客观相统一的原则，主体身份符合规定的情况下，
4、要看行为人在主观方面是否故意，客观方面是否有相应的行为和结果。以上要件均符合的话，就必须以此罪来定罪处罚。如果聚众斗殴罪以双方主观上都具备斗殴故意的来评价的话，那么该行为人的行为认定要取决于对方的主观上的态度。这样明显违反了该原则。 如果仅有一方聚众斗殴或对方只是出于自卫的情况下，则不存在一方主观上有斗殴的故意，例如甲方聚集多人欲与乙方斗殴，而乙方并无聚众行为。又如乙方无斗殴故意，却因在毫无防备的情况下被甲方攻击而进行反击，这样的情况同样不能认定双方有斗殴故意，但对于斗殴故意并聚集多人的甲方可以认定其构成聚众斗殴罪。例如在本院办理的温某聚众斗殴一案中，温某一方因其开设的赌场在经营过程中，有李某
5、等四人到其赌场中随意走动，不参与赌博，且语气不善，温某便认定对方来闹事，便纠集多人持工具到其赌场中教训李某等人，反而造成自己一方一人死亡的后果，在本案中虽然温某事前与李某等人并不相识，但其出于维护赌场秩序，称霸一方的流氓动机，纠集多人斗殴，而李某等四人在毫无防备的情况下奋起反抗，反而捅死温某一方的一人，李某一方虽无斗殴故意，但温某一方既有聚众行为，又有斗殴行为，也应认定为聚众斗殴行为。 二、犯罪客观行为的认定 通常认为，聚众斗殴是纠集众人结伙殴斗的行为。该罪的客观方面常表现为结伙斗殴行为和聚众行为。聚众是指聚集三人以上同时同地进行违法犯罪活动。所结伙的三人以上是泛指包括所有的包括参加者在内的三
6、人以上。这里面的三人应该既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。 “聚众”方式既可是临时纠集行为，也可是有预谋的纠集行为；可以是明示的纠集行为，也可是不阻止的默认行为。斗殴则可定义为双方因不法动机而相互攻击、厮打等加害对方身体的行为，也就是斗殴双方应该有一个要互斗的故意。若是仅因一方聚集多人故意伤害他人，双方没有互斗的故意，但造成被害人伤亡后果，构成犯罪的，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。例如本院办理的周某故意伤害一案，犯罪嫌疑人周某因工作中琐事与袁某发生矛盾，便纠集多人在袁某下班途中守候，伺机殴打被害人袁某，侦查机关认定为聚众斗殴罪，经过审查，我院认为本案周某系纠集多人故意伤害行
7、为，袁某显然并无防备以及与其互斗的主观故意，因此周某行为应认定为故意伤害行为。 三、犯罪主体的认定 聚众斗殴罪的转化主体包括首要分子和积极参加者。所谓首要分子，是指聚众斗殴行为中的纠集者、指挥者、策划者、组织者。而对于在聚众斗殴中发挥主要作用或在斗殴中直接致死、致伤他人者通常认定为积极参加者。对于不论其是否直接实施斗殴行为，只要是起组织、策划、指挥作用或者行为积极并起重要作用的，都可认定为首要分子或者积极参加者。 聚众斗殴的积极参加者的客观表现主要有以下几点：（1）是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与。 （2）应首要分子要求加入聚众斗殴后积极出谋划策的。 （3）主动提供斗殴器械或为聚众斗殴创造
8、条件的。（4）积极联系纠集其他斗殴人员。 （5）与对方联系约定斗殴的地点和时间（6）斗殴过程中积极作为或积极唆使他人作为。 （7）造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤，造成死亡或重伤按转化犯追究其杀人或重伤的刑事责任） 。如果行为人主观上具有聚众斗殴的故意，客观上又积极实施了聚众斗殴的行为或者造成较为严重的后果，则其行为构成聚众斗殴罪。 四、关于转化犯罪的认定 （一）关于转化条件 针对聚众斗殴中的转化定罪，根据现行刑法第 292 条的第二款，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应依照故意伤害罪、故意杀人罪进行定罪处罚。刑法明文规定以转化后的某罪处理的法定情形，设立的主要目的在于解决司法实践中某些疑难复
9、杂案件的正确定罪。 聚众斗殴罪的转化犯，需要满足以下要件：（1）行为人主观上存在故意；（2）该行为已构成聚众斗殴罪；（3）该行为引发“重伤、死亡”的严重后果；（4）该“重伤、死亡”的后果必须是在斗殴过程中发生的。若是行为人在斗殴结束后又故意重伤他人或致他人死亡的，则应直接认定为故意伤害罪或故意杀人罪。 （二）关于转化范围 现阶段有关部门在司法实践中对于聚众斗殴的转化范围存在一定争议。主要在转化人员的认定问题，是将某一方的全体参与人员转化认定，还是只针对直接责任人员进行转化认定？法学界目前主要存在三种观点。一是认为无论责任者是谁，行为的一方人员都应全部转化认定。二是认为致害一方全体人员都要转化定
10、罪。而斗殴另外一方参与人员中构成聚众斗殴罪的，须对后果承担责任，也应转化定罪处罚。三是认为造成后果的一方首要分子应对全案后果负责，故须认定转化定罪，其余积极参加者，则要根据其行为是否造成重伤、死亡的后果分别进行确定。 笔者认为，前两种观点均不全面。理由在于：观点一、二违背了罪刑相适应及罪责自负的原则。在聚众斗殴致人重伤、死亡，发生转化过程中，并非聚众斗殴所有参加人员的行为和意志所为。如果不分情况的将己方或者对方一律转化，显然违背刑法原则。实践中主要存在以下两种情形。第一种情形是能查清直接致害人的，对首要分子，如果确有证据表明其实现言明不允许致人死亡或者重伤的，应定为聚众斗殴罪，不对重伤、死亡结
11、果负责。如果没有证据证明致人死亡或者重伤的结果不符合首要分子主观意愿的，首要分子必须对重伤或死亡结果负责，犯罪性质也相应发生转化。对于直接致害人则是以故意伤害罪、故意伤人罪处罚。第二种情形，也就是现有实践中争议最大的是聚众斗殴致人重伤、死亡的，如果无法查清直接致害人员的，如何确定转化范围呢。对此有人认为，由于查不清直接致人重伤、死亡的责任人员，根据共同犯罪的理论，对致人重伤、死亡一方应当作为共同致害人，对结果共同承担责任，也就是对全体转化为故意伤害或者故意杀人罪。也有人认为只要将首要分子进行转化，对于其他积极参加者仍应以聚众斗殴罪予以认定。根据张明楷在刑事司法指南2003 年第 3 期文章刑法
12、中的注意规定与法律拟制及其运用分析的观点：“鉴于聚众斗殴的特殊性，根据首要分子承担刑事责任的原则，只应对直接造成重伤、死亡的斗殴者和首要分子认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他参与者依然认定为聚众斗殴罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，但对首要分子则可以故意伤害罪、故意杀人罪进行论处。 ”笔者同意第三种观点，这种做法既可使聚众斗殴中发生的重伤后果的责任承担有明确归属，又可避免打击面过大，违背罪刑相适用原则的情况发生，不失为一种两全其美的归责方法。如我院办理的邱某纠集多人聚众斗殴一案，造成对方一人重伤，一人轻伤的后果，在无法查清直接致害人的情况下，仅对首要分子邱某进行转化，转化为故意伤害罪，其他积极参加人仍然以聚众斗殴罪予以追究。 总之，我国刑法理论界和司法实践中对聚众斗殴罪的理解存在诸多分歧，其根源在于我国现行刑法典对聚众斗殴罪的规定采用的是简单罪状的方式，基于此，笔者建议立法机关今后在刑法修改和完善过程中，对于聚众斗殴的罪状应以叙明罪状的方式规定为妥，相关司法业务部门应出台具体的司法解释，统一认识，指导司法实践工作。
