1、浅析投资银行业务的法律风险防范摘要：法律风险是银行业务中重要的固有风险，并且近年来随着银行业务发展，法律风险在投资银行业务的地位不断上升。本文主要探讨了投资银行业务的四个方面的法律风险及其防范措施。 关键词：投资银行；业务；法律风险；防范措施 中图分类号：DF 文献标识码： A 从国际上来看，投资银行界定存在地域差别，欧、美国家将证券商称之为投资银行。日本、中国称之为证券公司。投资银行业务也各不相同，中国证券公司的业务，一般包括：投资银行业务、经纪业务、自营业务以及其他业务。投资银行是中国证券公司各项业务中的一项重要业务。投资银行业务的划定，以美国为典型代表的西方经济发达国家市场经济体系中的投
2、资银行产业，其基本业务主要囊括以证券承销、证券经纪和自营业务为主导的传统型业务；以企业兼并、咨询、委托理财以及证券化业务等为主导的创新型业务和以金融工程为主导的引伸型业务。 1 中国投资银行传统型业务的现状及存在的问题 投资银行传统型业务仍然是我国投资银行的主要收入来源：中国投资银行业务主要由证券承销、证券经纪和证券自营业务构成。中国投资银行经纪业务收入占其总收入比重虽然逐年下降，但是经纪业务收入作为主要收入来源的格局基本没有动摇。同时，承销业务收入在总收入比重中也较高。 目前我国拥有证券承销业务资格的投资银行近 30 家，而成熟的西方国家具备承销业务资格的投资银行也只不过 10 家左右。这样
3、为数众多的投资银行势必造成承销市场的混乱和承销成本的居高不下。同时在审批制下也造成了频繁的“寻租”行为，导致了生产效率的低下和社会资源的内耗。导致了人为垄断下生产能力的过剩的和垄断的低效率。 尽管中国投资银行业已经具备了竞争性很高的市场形态，其业务竞争中非价格竞争因素并没有显著地突显出来，业务差别化策略在中国投资银行产业中并没有得到体现，整个投资银行业业务趋同化十分明显。这主要表现在：(1)承销业务的服务方式雷同。审批制下，中国证券市场基本上处于卖方市场状态。投资银行承销业务一、二级市场发行差价巨大，但发行不成功的风险却很小，基本上是一种无风险或低风险的业务；(2)投资银行证券经纪业务品种单一
4、、业务趋同。截至 2002 年底，中国证券市场共计有 A 股、B 股、企业债券、国债现货、国债回购、基金和可转换债券等 7 个证券交易品种，其中，A 股交易占有绝对优势的市场份额；(3)业间合作的趋同化。投资银行已开始面临着外国同行的竞争，也进行了一些业务创新和业间合作，包括与国内银行业的合作和与外国金融中介机构的合作。与国外证券或银行等金融机构的合作上也十分突出，其业间合作项目基本上是基金管理业务，先有独立特性的合作业务或创新业务。 2 投资银行业务常见法律风险及其防范 2.1 投资银行侵犯客户商业秘密导致的法律风险 投资银行根据客户提供的相关生产、经营、财务等方面的资料及从事策划、并购方案
5、、银团贷款等业务中可能接触到客户的商业秘密，如果使用不当极有可能构成对于客户商业秘密的侵害。在构成民事侵权的条件下，可能被作为侵权人承担民事责任。这些承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等；侵权达到触犯刑事法律时，依据中华人民共和国刑法和最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释的有关规定，可能被追究刑事责任： 为防范和化解以上可能出现的法律风险，投资银行应加强企业重要信息的保管和使用。银行对于客户提供的生产、经营、财务等各方面的信息应当根据其重要性和不同类别分门别类
6、，采取级别不同的保管和使用权限。其中属于客户商业秘密的信息，投资银行应当建立一套规范化的保密措施，注意只有在特定人和特定事项上使用，从而避免客户商业秘密泄漏造成不必要的纠纷和对投资银行商誉构成一定的负面影响。例如，投资银行向企业提供财务顾问应当妥善保管企业提供的涉及商业秘密的资料，对于出具的评估报告、投资方案、并购建议书等文件资料，应当与顾问协议、出具依据等共同归档保存，以免侵害客户的商业利益，在事发后也可有据可查，可以及时化解风险。 2.2 立法缺失及不明产生的法律风险 在我国，还没有一套系统化的投资银行业务监管法规。我国由于投资银行开展的历史并不长，对于具体的业务而言，仍有不少立法空白。而
7、且现有立法位阶低，内容侧重监管，忽视了投资银行与客户关系的调整，缺乏对投资银行业务当事人权利义务的规范，使得相应的法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性，客观上造成了较大的法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权使用的任性，同时投资银行业务开展则无法可依，导致业务开展上许多行为在法律效力上有一定的不确定性。 现有的分业经营、分业管理法律体制过于僵化。近几年来，我国一些商业银行也纷纷开展投资银行业务。但我国严格的分业经营、分业管理法律体制并未因 2003 年商业银行法的修正而有实质性改变。虽然券商和商业银行在一定程度上的合作，如开展“银证通”业务，但分业经营法律体制依然制约着商业银行
8、的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的投资银行业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，业务的开拓受到较大限制，无法取得突破性发展，严重影响投资银行拓展业务服务领域。 我国法律对于银行业与证券业、保险业、信托业、交叉领域领域的金融产品缺乏明确、清晰的界定。投资银行业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行开展投资银行业务的开拓空间。这些规制的缺乏，为投资银行业的发展留下很大的法律风险和隐患。商业银行在投资银行业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的业务品种无法开办，并由
9、此限制了商业银行与保险、证券业的合作空间，投资银行业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。严重的束缚了投资银行业务的拓展空间。 针对以上法律不完善的风险，可采取以下主要防范措施： （1）投资银行应在法律的现有框架内坚持谨慎性的经营原则。 鉴于目前我国目前对金融业实行严格监管，基本上坚持的是“法律无明文许可即禁止“原则。如上文所述，我国现行法律对投资银行业务还有较多限制和诸多空白。因此在开展业务时要坚持在法律既有范围内进行，要坚持谨慎性原则，在法律框架内设计新的产品，理性的规避法律风险。（2）加强和完善投资银行业务人员的配备和培训。 投资银行从事的是高度个性化的服务，出于竞争需要，投资银行应加强
10、专职业务队伍建设，使相应人员既懂经济，又懂法律，特别是在产品创新方面需要有法律专业背景的专业人才。同时还要加强现有人员培训。投资银行业务开展需要团队的协作，只有加强培训，才能不断提高业务人员综合素质，使业务在风险可控的前提下不断前进。在能在实务中在既有法律框架内更好的规避法律风险。 2.3 投资银行协议缔约不能、缔约不当的法律风险 投资银行与客户谈判的核心成果是双方协议的订立，这是确定双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及两方面的风险：一是缔约不能的法律风险；二是缔约不当的法律风险，如以简单的未来股权转让协议替代风险投资协议，以致未能准确界定双方权利义务。 针对这些法律风险，可采取以下
11、基本防范策略： （1）对于缔约不能的，双方可事先约定缔约文本的承担责任规则。如一方存在严重过错的，可以按照合同法第 42 条关于缔约责任的有关规定处理； （2）对于缔约不当的，可由双方就相关内容进行补充和修正，协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。 2.4 开展投资银行业务的信用法律风险 中国人民银行被赋予统一管理征信业的职能之后，企业信贷登记咨询系统实现了全国联网查询，非常方便、快捷。但由于只登记与银行发生借贷关系的企业信息，内容仅限于信贷业务，最大的遗憾是缺乏个人信用信息。同时有关信用制度的相关法律法规几乎为空白，导致缺乏必要的惩戒机制，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得。这在一
12、定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了投资银行业务的发展。 针对这些风险，可采取如下防范措施： （1）金融是现代经济的核心，处于国民经济的中枢位置，几乎所有的经济活动都会与金融机构发生联系，所以金融企业开办的投资银行业务可以利用自身优势加强对往来对象，特别是个人信用信息进行信用跟踪，建立不良客户信息档案。如中国工商银行开发的特别关注客户信息系统即实现这一防范措施； （2）加强内部信用系统统一采集的网络建设。这样可以实现系统间的信息资源共享； （3）配备专门人员，加强对于客户资料的保存，凡往来法人及个人的业务资料，均应规定较长的保存期，分门别类建立客户信用档案； （4）建立法律风险评价及预警机制。通
13、过一系列技术手段对市场主体进行系统化连续监测，及早发现和判别风险来源、程度、范围及走势，并发出相应的风险预警信号； （5）严密起草合同文本，加强客户违约成本。作为理性的经济人是否选择违约，主要看违约成本的高低，当违约行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时，便会选择违约。法律体系的完备和合同严密在很大程度上决定了诚信履约的可能性。因此，防范投资银行信用风险，在合同起草时要加大对于相对方违约责任制裁力度，从而减轻投资银行业务中的法律风险。 参考文献 1赵晓康.中国投资银行业的发展困境及其消除J.上海经济研究,2012,(5) 2曹永华.我国投资银行业的发展思路J.中南财经大学学报,2011,(6)
