试论我国纯经济损失立法保护的不足与完善.doc

1、试论我国纯经济损失立法保护的不足与完善摘 要 从比较法上看，纯经济损失保护模式具有多样化的特点。我国侵权责任法对纯经济损失的保护模式并不明确，存在立法缺陷；应当吸收两大法系的优点采取一般条款加类型化的新型保护模式。 关键词 纯经济损失 保护模式 侵权责任法 作者简介：秦党亲，江苏金匮律师事务所；舒胜，江苏无锡律师事务所。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-099-03 “纯经济损失”在英美法中被表述为“ Pure economicloss ”、“Purely financial harms”；在德国法上则被称为“Reiner Vermogens

2、chaden ” 。关于纯经济损失概念的界定，目前国内外立法和学说还没有形成一致的看法，在英美法中，纯经济损失被定义为非因对人的身体、精神或者名誉的侵害或者对财产的实质性损害而引起的金钱或者商业利益的损失 。台湾地区学者王泽鉴先生认为纯经济损失是受害人遭受的经济上的不利益或称财产上的损失，这样的损失并非由受害人的人身伤害或有形财产损害所引起 。大陆学者张新宝教授认为，纯经济损失是不因受害人的财产、人身或者绝对权利的受损而发生的纯粹金钱上的不利益，这些不利益一般不被法律所认许，难以获得赔偿 。总之，所谓纯经济损失，就是因加害行为造成的他人人身和有形财产损失之外的整体经济上的不利益，这种不利益在现

3、实生活中以多种形态在多个领域存在，且在不同法系国家受到不同的保护。 一、纯经济损失保护模式比较法分析 （一）英美法系纯经济损失保护模式 英美法系将纯经济损失区分为“故意”造成的损失和非故意造成的损失。对故意造成的损失认为是可以补救的并通过欺诈或者第三人妨碍合同自由的方式提供救济，对过失造成的纯经济损失则一般不予赔偿。这一规则首先是由英国王座法院于 1875 年通过 Cattle v.Stockton Waterworks Co.一案的判决确立的。1927 年美国最高法院在 Robins Dry Dock & Repair Co.v.Flint 中重申了这一规则。霍姆斯大法官在其撰写的多数意见中

4、认为， “对他人人身或者财产的侵害不会使侵权行为人对一个他根本不知道的人承担责任仅仅因为这个人与受害人之间有合同关系。法律不应使其保护范围扩展的如此之远。 ” 但是在近几十年来责任排除规则在英美法系的适用已经减弱。自 20 世纪 60 年代末开始，美国一些法院对过失造成的纯经济损失不再简单的直接适用不予赔付规则，而是运用传统的过失侵权的归责方法，即通过对侵权人义务（ duty） 、违反义务的行为（ breach ofduty） 、近因（ proximate cause）和损害（ damage）的要件构成进行分析，对部分过失侵权导致的纯经济损失类型给予保护。 （二）大陆法系纯经济损失保护模式 大

5、陆法系对于纯经济利益损失的保护主要是透过侵权责任一般条款所确定的保护范围来体现，总的来看，大陆法系国家侵权责任一般条款对于保护范围的规定分两种基本类型。一种为法国法的开放模式。 法国民法典对于各种利益的保护采取了一种开放的态度和体系，其第 1382 条规定， “任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责。 ”第 1383 条则规定， “任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。” 法国民法典这两条宽泛的一般侵权条款并未对受保护的权利和利益的范围和性质作出限制，也未对保护群体的范围作出限制。显示其对于各种利益的保护采取了一

6、种开放的态度和体系，可以认为，其不仅对故意侵权造成的纯经济损失给予充分的侵权保护而且对过失侵权造成的纯经济损失同样给予充分的侵权保护。 另一种是德国法的保守模式。 德国民法典第 823 条第 1 款规定：“任何人故意或者过失不法损害他人生命、身体、健康、自由、财产或者其他权利的，应对他人的任何损失承担赔偿责任。 ”这个条文看似内容宽泛，实际上是以列举绝对权利的形式排除了对纯经济损失的保护。实践中，为了克服立法对于总括财产权在保护上的不足，德国立法者常常会通过特别法条或特别法来规定损害赔偿责任，而且德国的判例和学说经常会通过扩张民法典第 823 条第一款所规定的“权利”或者合同法上的义务，来对纯

7、经济利益进行保护。德意志帝国最高法院创造了“运作的营业权” （ das Rechtameingerichteten und ausge?黚 ten Gewerbebetrib） 概念，将因“依据保护性法律的告诫” 、 “对经营造成损害的评价” 、 “联合抵制” 、 “违法的罢工”等行为造成的纯经济损失上升为民法典第 823 条第 1 款的“其他权利” ；德国法院还创设“附第三人保护功能之契约”制度以降低合同相对性的限制，从而将合同外的第三人置于其保护伞下，并允许第三人对合同当事人违反合同附随义务导致纯经济损失的行为提起诉讼。实际上， “附第三人保护功能的契约在作用上近似于侵权法，因为受保护的第

8、三人与当事人之间无需存在密切的关系，也不必要事先将第三人特定化。 ” 总之，从比较法的角度看，纯经济损失保护模式明显形式多样。英美法系国家主要是对部分因过失造成的纯经济损失进行类型化的保护，而大陆法系国家保护模式的也不统一，德国采取的是合同效力扩张和权利扩大解释的模式，法国采取的则是一般条款模式。 二、我国侵权责任法纯经济损失保护模式分析 我国侵权责任法关于保护对象范围的规定继承了民法通则第 106 条的开放性和包容性的特点，其涉及纯经济损失保护的的一般条款主要体现在该法第 2 条、第 6 条规定当中。 侵权责任法第 2 条采用了高度抽象的“民事权益”的概念，作为侵权责任的一般条款，体现了侵权

9、责任法在保护范围上的开放性和包容性，属于开放式的模式，使纯经济损失在整体上可以纳入法律保护的范围。 侵权责任法第 6 条第一款规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该条可以理解为只要侵权人主观上存在过错，而不管该过错是故意还是过失，其侵权行为造成他人纯经济损失都应当承担侵权责任。 从侵权责任法的上述一般规定看，其保护范围是相当开放的，几乎所有的合法的可救济的法益都可以纳入到侵权法的保护范围之内。这点与似乎与法国法开放模式非常相似。但问题显然并不像前述法条理解的那么简单，无论是理论界还是实务界并无多少人认为我国法也像法国法那样对纯经济损失给予了充分的保护。一般认为，我国侵权责任一般

10、条款既没有将纯经济损失的保护排除于外，也没有明确将其纳入保护范围。虽可以作为纯经济损失赔偿的依据，但在保护的力度和范围上，纯经济利益不应等同于绝对权，只有在特定情况下（或满足特定条件时）才可予以保护（如杨立新教授认为，除法律有特别规定的以外，纯经济损失须“以故意加害他人为目的”时才能构成侵权 ；张新宝教授也认为，对于因过失导致的纯经济损失，在因果关系和过错的判断标准上都要严苛很多 ） ，所谓的“特定情况”便是应予赔偿的例外情形。从这个角度来说，我国纯经济损失的赔偿规则实质上是类似于德国的“原则不赔”模式。 因此，可以说，我国侵权责任法关于纯经济损失的保护形式上类似于法国的开放模式，实质上则更类

11、似于德国的保守模式。 三、 侵权责任法在纯经济损失保护上的立法缺陷及完善建议 我国侵权责任法没有明确规定纯经济损失概念，其关于侵权责任的一般条款似乎对纯经济损失的保护并不排斥，但也没有明确纯经济损失的责任形式和责任范围，无法给纯经济损失保护的司法实践提供明确的法律依据，存在较大的立法缺陷。 （一） 侵权责任法在纯经济损失保护上的立法缺陷 1.没有明确纯经济损失的概念。虽然从立法的层面界定纯经济损失的国家不多但从立法层面界定这一概念的好处显而易见，可以明确纯经济损失的内涵和性质，便于将纯经济损失与其它“损害”作出实质区分，便于立法和司法进一步合理的界定纯经济损失的保护范围。而侵权责任法第 2 条

12、对保护客体范围的一般规定，在文义上容易让人理解该法可以宽泛地保护一切利益，而实际上什么类型的纯经济损失能获得该法的保护范围并不明确。造成实践中纯经济损失赔偿与否非常混乱与不确定，完全取决于法官的自由裁量，法官权力过大，容易造成滥权。事实上，在该条的立法讨论中，早有专家提出该一般条款太大，可能会被法官滥用，同时“权益”中的利益没有界定，在实践中不易掌握 。 2.没有明确纯经济损失的责任。 侵权责任法即没有明确承认纯经济损失的概念，更没有以一般条款的方式对纯经济损失的责任形式作出概括规定。虽然该法第 6 条、第 7 条规定了过错原则和无过错原则，但显然并不适用纯经济损失的赔偿问题。纯粹经济损失的承

13、认与保护是两个并存的问题，该法既没有对纯粹经济损失概念明确界定，又没有以一般条款的方式在保护上先对纯经济利益损失的内容及侵害方的责任做出明确的界定，不便于司法实务对纯经济损失与其他性质的“损害”以及因侵害方不同性质的主观过错引发的纯经济损失的赔偿责任作出明确区分显属法律漏洞。 3.没有明确纯经济损失的类型。从比较法的角度看，将纯经济损失类型化处理是英美法系国家判例法的做法，英美法系不仅对因故意所致的纯经济损失予以赔偿外，在判例法上还对部分因过失引起的纯经济损失则加以类型化而给予赔偿。大陆法系国家虽没有统一的保护模式，但基于法国民法典的一般侵权条款对保护对象范围的开放性，法国法完全可以对纯经济损

14、失给予充分的保护；而德国法通过发达的司法判例和学说对合同效力扩张和权利扩大解释弥补了德国民法典保守模式的不足。我国侵权责任法的一般条款对保护范围的规定形式上看比较宽泛，但纯经济损失并不能据此获得充分的保护，因此，实质上更似德国法的保守模式。问题是，我国并没有发达的司法判例和学说通过对合同效力扩张和权利扩大解释来解决纯经济损失的保护问题。随着两大法系的逐步渗透、融合趋势的发展，作为一个成文法国家，我国侵权责任法完全可以借鉴英美法系的做法，创造性地在立法中将纯经济损失类型化。但侵权责任法在这个方面的立法不足非常明显。 综上， 侵权责任法对纯经济损失的保护的规定存在明显的缺陷，既不明确，也不完整，不

15、能从根本上为纯经济损失保护提供很好的法律依据，对司法实践的指导意义不强。 （二）完善侵权责任法关于纯经济损失保护的立法建议 侵权责任法虽然没有明确保护纯经济损失，但显然也不排除对其保护。在世界各国不断加强纯经济损失保护立法趋势下，作为法治后发国家，我们在对纯经济损失保护立法模式上完全可以不拘一格，兼采两大法系的优点，避免其不足，在完善侵权责任法已有规定的基础上，构建具有中国特色的完美的纯经济损失保护模式，这不仅是必要的，也是可行的。笔者认为，关于我国侵权责任法宜采取大陆法系一般条款保护与英美法系类型化保护相结合的纯经济损失保护新模式。 1.明确纯经济损失的概念。笔者认为，在侵权法中规定纯经济损

16、失概念是可行的，与我国现有的法律规范不存在明显的冲突，在司法实践中也具有可操作性。在立法规定纯经济损失概念好处显而易见，可以明确纯经济损失的内涵和性质，便于将纯经济损失与其它“损害”作出实质区分，便于立法和司法进一步合理的界定纯经济损失的保护范围。这样，不仅为法官适用法律提供了明确的尺度和可行的判断责任的方法，以最大限度的保证裁判结果的公正性和统一性；而且能引导当事人合理地行使诉权，节约司法资源，并最终促进我国我国侵权法调整方式的进步。 2.确立保护纯经济损失的一般条款。一般条款保护模式具有概括性和开放性，能够涵盖各种社会关系。运用纯经济损失的一般条款可以对因侵害方不同性质的主观过错引发的纯经

17、济损失的赔偿责任作出明确区分；可以满足对法律生活中出现的新的纯经济损失类型进行分析的需要。目前两大法系多数国家立法规定对于出于故意产生的纯经济损失属于侵权行为的范畴。我国民法通则第？7？条虽作出了类似的规定：故意以违反社会公德、损害社会公共利益的方法损害他人利益，应承担侵权责任。但该条规定并不具针对性，因此侵权责任法可以作出进一步的一般性规定：对行为人故意加害他人，导致他人纯经济损失的，应当承担相应的侵权责任。而对于过失导致他人纯经济损失的，本法或其它法律有规定的依照其规定；本法或其它法律法规如无规定，则由法官依据公共政策做出自由裁量。 3.对过失引起的纯经济损失类型进行类型化规定。过失引起的

18、纯经济损失涉及的问题内容庞杂，类型多样，性质各异，是否给予赔偿的利益衡量与政策考量也自然不同。因此，面对这样一个复杂的问题，不能仅靠侵权责任法概括式的一般条款来一劳永逸解决问题，还必须根据一般条款对其进行类型化处理。笔者认为，对于过失致人纯经济损失， 侵权责任法既不宜采取法国法的充分保护模式，也不宜采取德国法保守保护模式，实际上，德国法由于僵硬的侵权法条款而时常采用合同效力扩张模式的做法已受到指责，因为合同法对侵权法过多的渗透会威胁侵权法的生存。权利扩大解释保护模式最终也会被摒弃，因为单凭权利扩大解释，并不能根本的解决纯经济损失的保护问题 。相反，我们可以借鉴英美法系判例法的做法，将纯经济损失

19、在立法和司法中类型化。对已经确立成熟规则的纯经济损失类型应当在侵权法中作出明确的规定；对尚未确立成熟规则的纯经济损失类型则授权法官依据公共政策做出自由裁量，制作典型判例作为同类案件司法参考。这样，既有利于限制法官的自由裁量权，也有利于消除纯粹经济损失在概括式立法模式下处理机制不确定性。 总之，笔者认为，应将两大法系纯经济损失保护模式有机结合取长补短，在制定一般条款的基础上对纯经济损失进行类型化分析，针对不同的纯经济损失类型采取不同的保护方法。建立这种保护模式既可以兼顾法律的稳定性又能适应社会生活不断变化发展的需要，是适合我国司法实际的处理纯经济损失的一种崭新模式。 注释： 英Basil S.M

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