1、外资并购中的法律审查制度研究摘 要：对于中国这样一个新兴经济体，在奉行对外开放的前提下，如何制定关于外资并购的相关法律策略，是一项具有理论深度与时代意义的研究课题。如何通过正确的法律制度建设，进行有效的制度控制，以引导和规范外资并购中的各项行为，并运用于中国外资并购法律实践之中，是重要意义所在。 关键词：外资并购；法律；审查制度 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）36-0125-02 进入新世纪以来，作为经济全球化的产物，跨国并购已经取代新设投资成为了国际直接投资的主要方式。随着中国在世贸组织过渡期的结束，中国的对外开放在广度和深度上将进一步加强，中国
2、将会有更多的领域向外资开放，中国企业也必将成为外资并购的重要对象。作为国际投资的主要手段，外资并购优势明显，一方面可以有效弥补经济发展中出现的资金不足、股权不清、治理结构落后等宏观问题；另一方面可以解决技术、管理、营销等微观问题。但是，外资并购在带来正面激励，促进中国经济发展的同时，诸如排挤民族支柱产业、形成外资依赖风险、危害国家经济安全等负面消极影响也越来越受到关注。如何对外资并购行为进行法律审查，是中国经济持续发展亟待解决的重要问题。 一、外资并购现状分析 进入 21 世纪以来，资金流动的全球化趋势越发明显，在中国加入世界贸易组织，成为世贸组织一员之后，中国的开放与经济的自由化便成为了不可
3、逆转的进程。中国经济已经实现了与世界经济的全面接轨，随着金融、电信、能源等领域对外资进入的限制逐步解除，外资将不断渗透到中国的经济发展之中。而跨国并购作为国际投资的主要方式，也将愈益频繁的运用于跨国企业对中国的业务之中。 从 2002 年开始，相关部门陆续发布了关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知 、 合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法等一系列规定，向外资开放了进行跨国并购所需的资本控制权市场，而 2006 年关于外国投资者并购境内企业的规定的施行，标志着中国并购市场在经过多方博弈和制度研判后，较为全面的向外资开放了。在外资并购结果上，大量外国公司通过并购投资方式快速控制
4、中国的市场和资源，使得大型服务器、网络设备、计算机处理器、医药、机械、电子等诸多行业处于外资的垄断或半垄断状态。外国公司通过市场支配地位进行关联交易和定价权控制，攫取超额非对称利润，严重违反市场公平。同时，在跨国公司对中国国有企业并购的产权交易过程中，国有资产的价值被严重低估，有形与无形资产损失严重。正是出于对外资并购形式与结果负面性的判断，使得国内对外资并购的法律和政策选择再次趋紧。 笔者认为，在对外资并购境内企业的绩效评价上，不能僵化或静止的以点时间或个体行业的并购后状态作为研判的对象和评判的标准。立法规制及调控的重点也非对外资并购的压制，而是要在法律认可的范围内发挥其作用。必须承认外资并
5、购在参与中国新兴市场利益博弈的过程中，其资本进入的途径和手段都是合法、合规的，这在很大程度上即是对中国法制化演进和市场化进程的支持，因此，即使在结果上存在诸多不足与缺陷，但是在过程中仍然是值得肯定的。 二、外资并购法律策略研究 世界贸易组织对成员国的最根本要求就是市场开放与经济自由化，依照这一基本原则，中国在外资并购的总体性法律策略选择上，应当是符合市场开放要求，有利于经济自由与经济民主的。因此，通过立法上的禁止性条款来阻挡外资的进入，对外资并购境内企业设置重重限制。既直接违反世贸组织基本法律规则，也背离全球市场开放的互惠性要求，使中国在国际市场直面贸易保护主义的不利后果，成为贸易反击措施的众
6、矢之的，不利于中国现有经济的发展与壮大。当下贸易保护主义在各国普遍受到约束，同样表明经济一体化趋势下的开放已经成为全球经济在新世纪的基本特征，在外资并购问题上的抑制性法律策略选择已经随着贸易保护主义的边缘化而背离了国际经济发展的时代路径，并最终归于消灭。 2008 年 8 月 1 日起正式施行的中华人民共和国反垄断法 ，对垄断状态的限度、垄断行为的构成和垄断形式的认定进行了系统规定，通过立法来规制外资垄断性并购行为，以法律审核屏障的设置来保障正当的市场竞争秩序与市场经济行为，从市场的微观层面对外资并购行为予以规制。而国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知则更进一步，通过对
7、外资进入领域、资本组织形式以及市场控制程度指标的综合运用来构建针对产业安全和经济安全的外资并购审查制度。无论是反垄断法的运行还是通知的实施，都是以市场的开放和外资的准入为基础，是在鼓励式外资投资立法价值选择上的理性规制，其目的在于共赢而非单方性限制。纵观各国立法，在奉行开放性前提之下，对外资并购多有法律规制性要求，美国、加拿大、澳大利亚等国则更是早已通过立法，建立了较为完善的外资并购安全审查制度。各国在积极吸引投资，鼓励外资并购的同时，对可能造成市场过度集中、导致限制竞争，危及国家经济安全的并购行为，采取严格管制态度，运用法律予以规制。当触及国家经济安全底线时，则直接采取限制外资进入的立法模式
8、。因此，中国建立自己的外资并购安全审查制度既是国内形势发展的需要，更是符合国际惯例的立法行为。 三、外资并购法律审查制度分析 到目前为止，中国还没有建立起外资并购法律审查的相关制度，除了在反垄断法 、 关于外国投资者并购国内企业的规定作了原则性的规定外，几乎就是一片空白。所以建立与完善符合中国现阶段经济发展水平和基本国情的外资并购国家安全审查立法是十分必要的。在借鉴国外相关的立法现状的基础上，构建符合中国国情的外资并购国家安全审查制度。 （一）审查机构的设置 根据中国关于外资并购境内企业规定第 12 条， “外资并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者
9、导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人就此向商务部门进行申报。 ”虽然以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。但很明显，立法效力偏低，如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能。加之规章的不稳定性，可能导致外国投资者因难以预期，增加投资风险。从美国安全审查的实践经验及中国外资并购国家安全审查的实际需要来说，中国的外资并购国家安全审查应该采取多个国家机关相互协调的联合工作机制。可以由商务部牵头，成立包括发改委、国防部、安全部、信息产业部、国家科委、外交部、财政部等多个相关政府机构在内的联合工作机制，从全方位的角度来审查该外资并购交易可能对国家安全带来的影响。同时，
10、为了实现机构间的协调统一和高效率，可以通过常设的事务性机构负责日常协调，并建立各机关高层领导级别的决策机制。 （二）审查范围的确定 在涉及国家安全行业领域，中国在对外开放吸引外资的总的原则下，根据现阶段国情适时地调整更新范围。如美国将外国投资委员会的很多现行做法以法律形式固定下来，明确了审查范围，标准，有利于减缓泛政治化。也增加外资并购国家安全审查的透明度和提高外国投资的可预期性。2006 年 11 月出台的利用外资“十一五规划” ，对外资并购给出了明确的指导意见， “加强外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业，重点行业的控制力和发展主导权”
11、 。根据这一规划，中国将进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业的准入机制。由于审查范围的确定需要考虑的因素众多，不能全部罗列，且会随着发展而变化。概括式、原则性的规定往往比较笼统，缺乏可操作性，而列举式又难免挂一漏万。所以在范围的确定上我们可以综合考虑，在概括式原则性的规定下，对关系国家安全的行业进行列举，可包括国防、能源、电信、交通、金融、公共卫生、农业等。在划定了国家安全审查的范围之后，到底何时达到限制并购的标准，怎样才算危及国家安全，标准的确定上难度是极大的。在反垄断审查中，并购一方当事人当年在中国市场的营业额、关联行业企业的数量、市场占有率都是可以确定的，具有
12、很强的操作性。因此，在法律相关规定上应具有原则性，为具体执行预留了很大空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁到国家安全以及现有法律能否提供足够权限来保护国家安全。一方面，由于行业差别大，如国防军事领域与一般的工业制造领域标准肯定不同，所以我们很难去拿一个标准去衡量。另一方面，更是国家安全性质使然，国家安全问题可能会在很多意想不到的情景中发生。所以，对于审查标准，我们只能从可信证据或根据目前掌握的证据合理推导证明，并购交易给中国国家安全所构成的威胁。 （三）审查程序的设计 相比较审查机构和审查范围、标准的确定来说，程序的设计也相对容易，借鉴性也更强，只要对并购企业审查所要提交的文件，审查期
13、限，处理决定，救济方式和责任承担进行明确规定就可以了。将对外资并购的国家安全审查分为申报/通报、审查、调查和总理决定等部分。中国应要求涉及国家安全的并购的中外各方主动地向中国国家安全外资审查机构申报，如果没有申报，审查机构可以主动进行审查。经审查，如认为有必要，则进行进一步的调查。调查结束，审查机构要向总理提出报告和建议。整个审查程序要有明确的期限限制。 参考文献： 1 李胜.外资并购对中国经济的影响J.当代经济，2007， （9）. 2 田晓萍.外资并购中维护中国经济安全的法律思考J.行政与法，2007， （8）. 3 慕亚平，肖小月.中国外资并购中的国家安全审查制度J.法学研究，2009， （5）：54. 责任编辑 陈凤雪
