1、组织提供手淫服务如何适用法律摘 要 关于组织提供手淫色情服务是否应当追究刑事责任，在司法实践中具有分歧。现有刑法和司法解释没有明确界定“卖淫”的含义，从刑法条文制定的背景和修改情况来看，现阶段刑法意义上的“卖淫”应严格作狭义理解，不包括提供手淫服务。但立法应不断适应社会的发展变化，在未来将组织提供手淫行为纳入刑法规范范畴。 关键词 组织提供手淫 罪刑法定 立法发展 作者简介：李栋栋，保亭黎族苗族自治县人民检察院，助理检察员，法学硕士，主要从事民商法与刑法的研究。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-252-02 一、案情简介 2011 年 7
2、月，南海警方查获一理发店雇请多名按摩女子为客人提供“波推” 、 “打飞机”等色情按摩。检方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员向法院提起公诉，一审法院以组织卖淫罪判处李某等三人有期徒刑 5 年不等。一审判决后，李某提出了上诉，其新代表律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪，3 被告人均无罪。检方经过两次补充侦查后，2012 年初以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，3 被告人无罪释放。 二、分歧意见 此案争议的焦点在于：根据该案中被告人及证人证言等证据，涉案场所只提供“打飞机” 、 “洗飞机” 、 “波推”三种色情服务，那么该三种色情服务是否属于卖淫，组织提供以上色情服务是否构成
3、刑法上的组织卖淫罪。 第一种意见认为，根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的他人发生的性交行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。根据广东省高级人民法院 2007 年对有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。故提供手淫服务不属于刑法第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为” ，组织提供手淫等色情服务不能构成组织卖淫罪。 第二种意见认为，以提供手淫等色情服务不具有性交本质特性来否认该行为属于卖淫是不符合法律规定的，提供有偿“手淫”服务属于卖淫，组织者理应入罪。2001 年公安部对
4、广西自治区公安厅关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示有明确的批复， “不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理” 。故组织提供手淫等色情服务应当以组织卖淫罪追究刑事责任。 三、评析 提供手淫等色情服务在我国进入刑事诉讼的案例中，既有定罪的，也有判决无罪的。豍导致出现“同案不同判”现象，关键原因是对于“提供手淫服务”算不算卖淫、组织者该不该入罪的问题在理解上存在偏差。笔者认为，根据罪刑法定原则，对此类案件的处理必须严格依据现有刑法和其司法解释，否则“法无明文规定不为罪” ，因此笔者同意
5、第一种观点，即提供手淫服务不属于刑法第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为” ，组织提供手淫等色情服务不能构成组织卖淫罪。但是，立法要随着时代的发展而不断完善，应对组织提供手淫等色情服务的社会危害性进行考量，并将该类行为纳入刑法规范范畴。 （一）现有刑法没有明确界定提供手淫属于卖淫 罪行法定是刑法的基本原则。 刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ”中华人民共和国立法法第二章第一节第八条规定：“在犯罪和刑罚方面，只能制定法律。 ”最高人民法院和最高人民检察院根据 1981 年 6 月 10 日通过的全国人民代表
6、大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议第二条规定，对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，具有司法解释权。 现行刑法规定了组织、强迫、介绍卖淫等与卖淫有关的罪名，但没有对“卖淫行为”作出具体界定，最高人民法院、最高人民检察院也没有对何为“卖淫”作出明确解释，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫行为作出界定。即使 1991 年全国人大常委会通过的法律性质的关于严禁卖淫嫖娼的决定也未见卖淫嫖娼的定义。界定“卖淫”较为明确的，只有公安部 2001 年 2 月 28 日作出的关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复 ，该批复中规定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为
7、媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为” 。该批复是公安部对治安管理处罚条例规定的卖淫嫖娼行为的认定，但是，公安部作为国务院下属的职能部门，其没有相应的立法或司法解释权。公安部的“批复”只能作为其权限范围内进行治安管理处罚的依据，而不能作为认定犯罪的法律依据。广东省高级人民法院 2007 年对有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复同样也不是法律或司法解释，只是广东省高级人民法院对其下级院个案的指导意见。 在刑法无明确法律规定、司法机关也无解释的情况下，应立足现有刑法，进一步考察刑法规定组织、强迫、介绍卖淫等罪名时“卖淫”所指的内容，以正确适用刑法。 （二
8、）传统刑法意义上的“卖淫”不包括提供手淫 考察刑法规定组织、强迫、介绍卖淫等罪名中“卖淫”的本义，应结合刑法条文制定的背景和适用正确的刑法解释方法。 对于如何正确理解刑法意义上的“卖淫” ，笔者采取历史解释的方法。历史解释，又称法意解释或沿革解释， “是指根据刑法条文制定的历史背景以及其因袭与演变的情况阐明条文含义的解释方法。在某些情况下，这种沿革解释优于其他解释。对于正确领会刑法条文的含义来说，沿革解释具有重要的意义。 ”在本文案例中，对“卖淫”的含义进行扩张，使以往理解上的“卖淫”包含提供手淫服务，需要有权解释机关作出有法律适用效力的解释。在有权解释机关作出有法律适用效力的解释之前，依据刑
9、法条文制定的背景，采取历史解释的方法能够正确理解刑法条文制定时的本义。 我国现行刑法是 1997 年颁布的。1997 年刑法规定了罪刑法定原则，并废除了类推制度，在第二编第六章妨害社会管理秩序罪第八节规定了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等罪名。刑法“第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中所规定的犯罪，是以1991 年全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定 （以下简称决定 ）为基础修订而成的。 ”之后刑法经过八个修正案，该第八节没有大的变化，仅在刑法修正案八中对协助组织卖淫罪的协助行为进行了具体规定。 1997 年出台新刑法时，社会上“卖淫”的形式尚未多样化，普通人理解的“卖淫”是狭义上的卖
10、淫，仅指以营利为目的而与他人发生的男女性交行为。这类以金钱为媒介，与不特定的对方发生的性接触行为容易造成性病传播和引发其他社会问题，严重影响社会治安和管理秩序，所以有必要在刑法第二编第六章妨害社会管理秩序罪中禁止从事组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫行为。 决定中规定了“对卖淫嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗” ，刑法第三百六十六条传播性病罪也沿用了决定中“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”的内容。从这些内容可以看出，当时刑法规定和处罚的组织、强迫、引诱、容留、介绍的“卖淫”指的是狭义的卖淫，不包括色情按摩。 “打飞机”等色情服务是在 1997 年刑法出台后
11、，随着社会的发展和一些不良社会现象的传播，违法经营者为了规避法律对组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫行为的刑事打击和对卖淫嫖娼行为的处罚，出现的社会现象。 因此，将刑法条文中的“卖淫”从狭义上理解为以营利为目的与不特定他人发生的性交行为，是遵从刑法条文制定时的本义作出的解释。在现有刑法及其解释条件下，有权解释机关未作出扩张性的司法解释，明确将提供色情按摩纳入卖淫范畴，那么法官在适用刑法的过程中应该严格遵从罪行法定原则，不能任意对“卖淫”的含义进行扩张解释和类推解释。组织提供手淫等色情服务不能认定为组织卖淫罪。 （三）组织提供手淫应纳入刑法规范范畴 根据 2001 年公安部对关于对以金钱为媒介
12、的同性之间的性行为如何定性的请示的批复，提供手淫等色情服务属于卖淫行为。这虽然不能作为认定犯罪的法律依据，但是仍然具有参考意义。笔者认为，提供手淫等色情服务是一种新的变相卖淫，在未来，立法机关或司法机关应对组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“卖淫”作出解释，将提供手淫等色情服务纳入“卖淫”范畴，对相关人员予以追究刑事责任。首先，立法应不断适应社会的发展变化。由于法律具有滞后性，1997 年出台新刑法时，尚未出现“打飞机”等色情服务，因此没有明确规定卖淫的含义。近年来，提供色情服务的种类越来越多，卖淫的含义也随之扩大。传统意义上的卖淫仅指以营利为目的而与他人发生的男女性交行为，后来随着同性
13、恋间有偿性服务的出现，卖淫的外延扩大到为同性提供性服务，现在又出现了提供手淫等色情服务。这种变迁，说明卖淫的含义并非一成不变，而是随着社会生活的变迁而发展的，立法机关和司法解释部门应该跟上社会发展的节奏，对这些行为进行刑法规制。其次，提供手淫等色情服务严重妨害社会管理秩序。社会管理秩序“是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性” 。提供手淫与传统卖淫的交易方式类似，严重影响社会风气，也会滋生其他社会问题。不认定组织提供手淫等色情服务为犯罪，会让某些经营者打法律“擦边球” ，导致类似色情场所增加，并为传统卖淫提供掩护，严重妨害社
14、会管理秩序。 因此，未来立法或司法解释中，法律对组织提供有偿手淫服务不仅仅应是治安处罚，当该行为达到严重妨害社会管理秩序的程度，应纳入刑法规范范畴，相关人员则应当承担组织、容留、介绍、强迫卖淫罪的刑事责任。 注释： 豍如 2004 年，福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，判定被告人行为构成容留卖淫罪；2010 年，上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，也被认定为容留卖淫罪；2008 年，重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案，其协助组织卖淫罪则未获认定。 参考文献： 1陈兴良.规范刑法学.北京：中国政法大学出版社.2003. 2刘爱童.论新刑法对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等犯罪的修订.中央检察官管理学院学报.1998（2）. 3张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2011.
