1、依法行政与执法公信力（上）胡锦光 中国人民大学法学院副院长各位好，非常高兴今天有这个机会来谈一谈对依法行政和执法公信力的一些理解。政府机关作为一个公共管理机关，应当具有公信力，那如何才具有公信力？归根结底就是依法办事。所以今天重点来讲一下，我们政府如何来依法行政。引言关于我们政府要通过依法行政来建设法治政府，应该说中央高度重视，在 2004 年国务院就通过了一个全面推进依法行政实施纲要，在纲要里边要求在十年之内要建设法治政府，也就是按照原来的时间表，应该到 2014 年我们国家就要建成法治政府。但是由于法治政府建设的任务十分艰巨，所以在 2010 年的时候，国务院又通过了关于加强法治政府建设的
2、意见，把这个时间表又往后推到 2020 年。今年是 2016 年，到 2020 年还有四年的时间，我们国家要建成法治政府，这个任务应该说依然非常艰巨。四中全会决定，大家都学习了，这个决定里边讲到，“要依法治国、依法执政、依法行政共同推进；法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。在讲这个具体内容之前，我想简单地讲一下为什么要依法行政？我想它主要的中国社会背景有这样几条。（一）法治优于人治第一点就是人治和法治比较起来，法治要优于人治，所以国家才确定我们要建设法治国家，要实行法治。据学者统计，我们国家有 80%的法律是来规范行政管理，也就是说，依法行政如果做好了、做到了，依法治国的主要方面就做到了。
3、所以依法行政、法治政府能不能实现，关系到法治国家依法治国能不能做到的主要方面。（二）“有法可依”问题的解决第二个背景，依法行政的一个基本前提就是要做到有法可依，而这个基本前提在今天基本上都解决了。吴邦国委员长就已经向世界上宣布，“具有中国特色的社会主义法治体系已经形成”，有法可依问题已经解决，下一步它的重点就是要有法必依、执法必严、违法必究，所以依法行政是在有法可依这个基本前提具备的情况下必然的一个要求。（三）中国社会的发展我想第三个背景就是中国社会的发展。改革开放以来，中国社会取得了伟大的进步，中国社会发生了翻天覆地的变化。这个变化我认为针对我们行政机关来说，主要有三个方面。第一个方面，就是
4、政府的权力在缩小。计划经济体制下，政府的权力可以说无所不能，是个全能政府、无限政府，改革开放使我们最终实行了市场经济。我们经常听到一句话说“市场的归市场，政府的归政府”，这句话告诉我们，对社会事务政府不能包办一切，政府的权力要缩小，这是第一个变化。第二个变化，相应的个人、社会和企业的权利在逐渐扩大。这就要求政府的权力和个人、社会、企业的权利之间要有一个明确的界线，这个界限当然只能由法律来划，各方都要严格遵守这条界线。第三个变化，我们的国家权力可以分成三部分，立法、行政、司法，改革开放的过程中的一个重要的一个变化，就是我们的立法权越来越重要，司法机关的地位越来越提高，行政机关跟计划经济体制相比较
5、，它的权力在国家权力内部在缩小。要依法行政，而这个法律是由立法机关制定的，不是行政机关自己制定的；另外，行政机关的行为要受到法院的审查，通过审查法院来对它进行监督。改革开放以来，中国社会的发展变化对行政机关依法行政提出了更高的要求，这是我们讲的第三个背景。（四）依法行政文件的发布第四个背景，就是中央对行政机关依法行政高度重视，发布了很多文件。我们在前面已经念了两个文件，另外根据中央的判断，我们能不能做到依法行政？能不能建设法治政府？关键是在基层，所以中央专门在 2008 年制定了一个关于加强市县行政机关依法行政的决定，这个决定里边对我们市县行政机关如何依法行政，提出了一些具体的要求。（五）“民
6、告官”诉讼政府要依法行政，我想第五个背景那就是“民告官”的诉讼。我们知道在中国历史上是民不可告官，那我们国家最早允许“民告官”是 1982 年开始，1982 年通过了民事诉讼法试行，这里边第三条第二款规定，“人民法院审理行政案件适用本法”，所以从1982 年开始，就在制度上允许民告官。当然大规模的民告官案件是伴随着 1989 年 4 月 4日中华人民共和国行政诉讼法通过以后，这部法律是在 1990 年 10 月 1 日开始实行，也就是说我们国家大规模的民告官的诉讼是从 1990 年 10 月 1 日开始的。这部法律实行了多年，后来在 2014 年 11 月份，国家对这部法律又做了修改，这个修改
7、有以下一些对行政机关来说影响重大的部分。一个就是要求在民告官诉讼当中，我们行政机关不得干预阻碍人民法院受理行政案件，另外民告官诉讼行政机关的负责人必须要出庭应诉。那么行政机关如果拒绝履行法院的判决，对直接责任人轻者拘留，重者可以判刑。在民告官诉讼当中，行政机关的负责人要亲自出庭，那么负责人指的是谁？什么范围？按照原来草案的这个意思，这个负责人就是“一把手”。每一个民告官的案件，一把手都必须亲自到庭。后来考虑到有的行政机关案件比较多，如果每一个案件“一把手”都要亲自出庭的话，那“一把手”对他的工作就可能没有精力。所以在正式通过的条款里边，规定是行政机关负责人，包括正职和副职负责人。当然各地又把这
8、个规定做了具体化的规定，比如在北京，规定“一把手”虽然不是每个案件都要到法庭应诉，但是每年“一把手”必须要到法院去应诉一个案子，这是作为干部考核的一个重要的指标。我们看到新的经过修改的行政诉讼法实行了一年多来，和以前的情况就很不一样了，应该说对我们行政机关，依法行政的压力更大了。据北京的统计，在一年以来，北京受理的各类的行政案件 16281 件，同比上升 99%。一审审结的案件里边，行政机关的总体的败诉率为 10.7%；在法院做出判决的案件里边，行政机关的败诉率达到 29%。也就是说将近 1/3 的案件，我们行政机关败诉了，这个比例是太高，我们要建设法治政府，那么政府在诉讼当中败诉率这么高，这
9、个应该说离法治政府建设的目标还比较远。我们这里有一个北京市一中院的一个统计的数字，北京市一中院主要是受理部委的案件，一中院一年以来新收的刑事案件 945 件，相当于 2013 年、2014 年两年的总和。那么一中院它审理的案件里边，行政机关是国务院部委的这个案件的败诉率达到 33.5%，比北京受理基层的行政机关的败诉率要高，超过了 1/3。一、有限政府刚才我们把政府为什么要依法行政这个社会背景做了一个介绍，我们要依法行政，我们要建设法治政府，那我们的政府应该说才有真正的公信力。因为我们知道，法治的最大魅力就是确定性，就是严格按照确定的规则办事，各方都要遵守这个规则，那么才能取信于民。那么我们政
10、府在工作当中，如何做才是依法行政，才是建设法治政府？下面我们从六个方面来做一个介绍。第一个，政府要依法行政，要建设法治政府，第一点那就是要明确我们今天是有限政府。前边也讲到，在计划经济体制下，政府是无限政府、全能政府，但是在市场经济体制下，政府就应当是有限政府。就像习总所讲的，“我们政府的每一位领导干部，都要明确什么事能干，什么事不能干，在心里要有这杆称”。有限政府有以下几点我们需要注意。（一）政府权力的法律边界第一点，就是政府权力的法律边界。新的这一届政府上任以来，在大力执行政府权力清单制度，那么我们在座的各位，你们单位里可能也在进行这个政府权力清单。我们要理解政府权力清单这个制度，要理解权
11、力清单它的内容，我们当然首先必须要清楚政府的权力是哪里来的。我们知道政府的权力是宪法法律赋予的，我们个人的权力是与生俱来的，对于我们个人来讲，因为我是人，所以我有做人的权利。那么政府的权力和我们个人的权利的来源不一样，因此它的权力的范围就不一样。那对政府来讲，宪法法律赋予它就有，没有赋予它就没有。这样的话，我们要给政府权力列出一个清单来，这个清单那么它是一个正面清单，还是一个负面清单呢？当然只能是正面清单，也就是说，政府能干的事情在清单上列得完，政府不能干的事情在清单上它是列不完的。我们只能把政府能干的事情，在清单上给它列出来。换句话说，清单上有的政府就必须干，清单上没有的，政府就不能干。那么
12、反过来对于我们个人来讲，我们个人能干的事情在清单上列不完，个人不能干的事情，在清单上列得完。所以这样对于我们个人来讲，对企业来讲，我们要列出一个清单，那么这个清单那么它只能是负面清单。我们对政府的权力采用的原则是授权原则，授权原则在一定意义上说就等于限权原则。法律上授予你权力，暗含的就是限制你的权力，法律上给了你五个权力，那说明你只有五个权力，而没有六个权力。所以授权意味着限权，由授权原则我们可以推论这个原则，叫有限政府。政府的权力范围在哪里呢？就是授权范围之内。正是在这个意义上，习总书记、李总理反复在那讲，对于政府来讲，法律授权即可为，法无授权不可为。那么由有限政府原则，我们又可以推论一个原
13、则，叫越权无效。政府在没有获得授权的情况下，做出的任何一个行为，在法律上都是无效的。当然我们有些政府的负责人，经常在台上慷慨陈词，“我作为负责任的政府我就什么也愿意干，我能干”。这句话我们需要分析，再负责任的政府只能对法律授权范围内的事项负责，法律没有授权给你的，那就意味着人民不需要你负责，人民可能因此遭灾受难，那是人民自己选择的结果，我们不要过于操心。我们国家目前有两部法律，对政府越权做了规定。一部是行政诉讼法第 70 条规定“超越职权属于违法行为”；那么另外一部行政复议法第 28 条规定，“超越职权或者滥用职权是违法行为”。这是我们讲的有限政府的第一个基本的要求，政府权力的法律边界，就是看
14、有没有法律授权。（二）政府行为是否有社会危害性有限政府的第二个基本要求，就以行为是否具有社会危害性为标准。也就是说我们政府从法律那里获得了一个权力，那么这个权力在什么情况下行使呢？那么一定要看我们行使的这个对象，第一它有没有行为，第二它的行为对社会有没有危害性。因为我们政府要依法行政，法律它是个行为规范，法律只来规范人们的行为，它不规范人们的思想，也不规范人的身份，它要看你有没有行为。那么法律来规范什么行为呢？法律主要来规范的一些对社会有危害性的行为，一个行为对社会没有危害性，法律通常不管。当然也不是绝对不管，那么法律主要是来管这些对社会有危害性的行为，所以我们从法律那就获得一个权利，那么这个
15、权力我们要不要行使，那一定要看当事人有没有两点，第一有没有行为，第二这个行为对社会有没有危害性。我们来举两个例子。第一个例子，广电总局发了很多个通知，对电视节目限播禁播，对电视节目限播禁播不是不可以，而要看它的理由是什么？那么广电总局是以低俗、粗俗、恶俗，“三俗”为由来限播禁播，我认为基于这一点，广电总局没有法治意识。因为那个“三俗”是一个价值观的标准，不是一个社会危害性的标准，广电总局在通知里应该说这类节目的播放对社会要造成危害，所以要限播禁播，而不能以三俗为由来宣布禁播。我们再看个例子，中华医学会会长叫钟南山，钟南山的手提电脑被盗，据自称他的手提电脑的资料值一亿多人民币，那么钟南山就报警。
16、警方把他的电脑给他找到了，但是钟南山认为广州的社会治安不好，要求广州恢复收容遣送制度。收容遣送制度是 2003 年国务院自行废止的，钟南山这个事件是在 2007 年，2007 年的时候钟南山认为应该在广州恢复收容遣送制度。钟南山有两个理由，第一个理由，认为流浪人与犯罪分子只有一水之隔。也就是说你今天是流浪人，明天可能就是犯罪分子，那么与其这样，那还不如在犯罪之前先把你抓起来，省得去祸害别人，钟南山这个观点不具有法律思维。流浪人他仅仅是个身份，那么他还没有行为，那么更谈不上他的行为的社会危害性，那你不能仅仅因为他流浪人这个身份，你就把他限制人身自由。而必须他实施了一个行为，而这个行为对社会造成了
17、危害，这个时候我们才能根据相应的法律规定，来追究他的法律责任。钟南山另外一个理由，就是中央提出来以人为本，他认为这个说法不准确。因为人里面可以分成好人和坏人，你一般意义上说以人为本，可能以坏人为本，所以中央应该准确地提出来以好人为本。那我认为好人和坏人是一个道德上的判断，不是一个法律上的判断，所以这种说法本身也不是看你的行为，而是看你的价值观。这是我们讲的有限政府第二个我们需要注意的。（三）政府只处理社会公共事务有限政府第三点我们需要注意的是，政府只处理社会公共事务，换句话说，政府不处理私人的事务。我们人类社会发展到今天，我们还离不开政府，那么我们要政府干什么呢？政府主要是干两件事，政府要干的
18、第一件事就是维持秩序，当然包括社会秩序、经济秩序、政治秩序等等。政府的第二个要完成的职能，就是提供必要的公共产品和公共服务。我们今天要政府，就是让政府来完成这两项职能。换句话说，如果某人的行为会损害秩序，会阻碍或者破坏公共产品、公共服务的提供，那这是公共事务，必须要管。反过来说，某人的行为不可能损害秩序，不可能阻碍或者破坏公共产品或公共服务的提供，那它就不是一个公共事务，而是一个私人的事务，那么政府就没权管。所以我们政府在实践中进行管理的时候，我们一定要区分它是公共事务还是个人的事务。（四）政府处理社会事务是最后选择有限政府的第四点我们需要注意的，刚才第三点讲到“政府只处理公共事务”，这句话是
19、成立的；但这句话我们不能反过来说，“所有的公共事务只能由政府处理”，这句话是不成立的。一个社会公共事务处理的主体有很多个，政府仅仅是其中一个，而且是最后一个。社会当中出现一个事情，需要政府出手去解决，应该说这是一个不得已的一个事情。因为政府出手解决问题，它最有利，那么正因为最有利，那么有可能它就是最有害，所以它是一把双刃剑。我们看到三中全会决定里边有一个提法，讲到政府的职能是什么。那么这一段话最后一句话说，“政府是弥补市场失灵”，弥补市场失灵这个表述，那实际上就告诉我们，当社会出现一个公共事务之后，是先政府后市场，还是先市场后政府呢？当然必须是先市场，市场先去处理，处理失灵了，失灵的那一部分才
20、是政府权力的范围。这里我们重点来看一下行政许可法第十三条的规定，这个条文虽然讲的是行政许可当中的事情，但是这个条文我认为对于我们行使权力具有一般的指导作用。这个条文告诉我们两点，第一点政府管什么，或者说哪一些是该政府管的。这个条文的前三句话说得很清楚，第一句话讲到，“公民、法人或者其他组织，能够自主决定的事情，政府没权管”；第二句话说“市场竞争机制能够有效调节的事情，政府没权管”；第三句话，“行业组织或者中介机构能够自律管理的，政府没权管”。那政府管什么？那就是个人自己管不了的，市场管不了的，社会管不了的，三者都管不了的事情才是政府管的事情，三者当中有一个能管得了，那就不需要政府出头。政府如果
21、说这个事情应该我来管，那么政府就要拿出证据来证明，这个事情个人管不了，市场管不了，社会管不了。这个条文告诉我们的这个是第一点。这个条文告诉我们的第二点，这个事情该政府管，那么政府什么时候管呢？这个条文的最后一句话告诉我们，“行政机关采用事后监督的方式就能够有效解决的，就不能在事前介入”。一个事情如果你要事前介入，那你只有证明我事后监督不能奏效。因为如果事前就要介入的话，那么必然要去设定条件、资格、门槛，这样对个人和企业权利的限制会比较大，那是一个不得已的选择。这是我们今天讲的第一点，依法行政要注意的第一点就是有限政府，我们政府一定要在法律授权的范围内来行使权力，或者说我们在行使权力的时候一定要看一看法律有没有给这个权力。
