1、1恶意透支型信用卡诈骗罪中催收要件的分析摘 要随着信用卡的持有量的不断增高，现实中利用信用卡实施诈骗的行为逐渐增多，而其中尤以恶意透支型信用卡诈骗犯罪为甚。文章从恶意透支型信用卡诈骗罪中催收要件的必要性、催收要件方式要素的认定以及催收要件中时间要素的认定等三个方面对催收要件进行了界定，以期实现对信用卡诈骗罪的防范和有效的打击。 关键词恶意透支；信用卡诈骗罪；催收要件 为应对恶意透支型信用卡犯罪日趋严重的发展态势，2009 年 12 月15 日，最高人民法院与最高人民检察院共同发布了关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称司法解释 ） ，其中第 6 条就恶意透支型信用
2、卡诈骗罪专门进行了规定。 一、 对催收要件必要性的认定 从刑法第 196 条规定以及司法解释第 6 条规定进行对比可以看出， 司法解释对于银行的催收进行了细化，要求具备“经发卡银行两次催收超过三个月仍不归还”这一要件。至于催收要件是否必要值得探讨，笔者认为应当将“经发卡因银行两次催收后超过三个月仍不归还”作为恶意透支型信用卡诈骗罪的基本构成要件。主要基于以下考虑：第一，规定催收要件可表征行为人的主观恶性。从行为人申办信用卡，银行核发信用卡之日起，行为人与银行就建立起一种借贷的民事关2系，这种民事关系即便在行为人超过规定的限额或者期限透支后银行催收之前，仍然处于民事法律调整的范围，其法益的侵害性
3、尚未达到刑法调整的程度。但随着发卡银行多次的催收，经三个月的宽限期，行为人仍无归还的意愿与行为时，这种民事关系就开始发生质变。在笔者看来，“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”这一要件相当于一个临界点，将民事管辖的范围与刑事管辖的范围加以区分。 第二，规定催收要件可以体现刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1刑法作为最后的手段行为，它只对社会中具有严重社会危害性的行为进行管辖，
4、这便是刑法的谦抑性的体现。笔者认为规定催收要件可以体现刑法的谦抑性，可以将恶意透支型信用卡诈骗罪的惩罚范围划定一个界限，只有严重者才属于刑法规制的范围，保证“刑法的惰性” 。 二、对催收要件方式要素的认定 （一）现实中银行的催收方式 虽然司法解释规定需要“经发卡银行两次催收” ，但是其并未对银行催收的具体方式作出详细的规定。就笔者所知，各大银行在对待行为人透支不还的情况时采取的方式也不尽相同。一般来说，商业银行面对不良贷款的催收方式有两种：银行内部自己进行催收，或者委托专门的机构进行催收。无论是采取何种方式，发卡银行在催收欠款时所承受3的压力都很大，加上没有明确详细的规范进行规定，在实践中银行
5、对客户采取一些不规范甚至违法的催收行为的现象不在少数，比如有报道称某些发卡银行“信用卡催收采取软暴力手段，催收电话过于频繁，严重影响持卡人正常学习、工作、生活；信用卡催收人员言语不当、态度恶劣，催收中存在威胁、恐吓、骚扰持卡人的情况；信用卡催收不仅针对持卡人本人，还采用不规范方式向持卡人的联系人施压，造成恶劣社会影响” 。2 （二）刑法中银行的催收方式 在司法实践中，对恶意透支型信用卡诈骗罪的催收次数的认定，一般都默认以银行出具的催收记录为准。但是既然是将催收作为认定恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，作为区别持卡人罪与非罪的标准，那么就应该以刑事诉讼法中证据的标准来要求银行的出具的催收记录，应
6、该保证其形式上的规范，保证催收的有效性。具体而言，笔者认为可以从以下几个方面注意： 1.银行发出催收通知后，以持卡人收到作为有效催收的标准 在认定发卡银行是否已经进行过两次以上的催收时，一般以银行内部的催收记录作为证据，但是笔者认为银行内部催收记录应当做到尽量的规范。比如，银行在做内部的催收记录时应写明催收的具体时间、方式、内容、达成的结果等。此外，笔者认为可以以“行为人收到催收通知”作为银行完成一次有效催收的标准。这里“行为人收到催收”应作广义的解释，不局限于行为人本人收到催收通知，比如：当银行采取送达的方式进行催收时，如果行为人确实不在场的，送达的催收通知可以4由与其共同居住的成年家属签署
7、，如果其拒绝签署的，则可由在场的其他两人签署，并且在催收通知上说明情况，也视为有效的催收等。 2.除了以银行的催收通知为证据外，也应注意其他证据的补全与补正 由于在一般情况下， “经发卡银行两次催收”的证据都是由发卡银行出示，那么为了使所出示的证据具有说服力与可信性，就要求银行在进行催收时除了应做好本身内部的催收记录以外，也应该注意其他证据的补全，使其形成一条具有说服力的、证明力强的证据链，来证明发卡银行已尽到了自己的催收义务，对透支行为人进行过两次及其以上的催收。在其他证据的补全时可以采取以下方式，比如：有观点认为可以在银行催收时，采取电话录音，调取发卡银行与持卡人的通讯记录，以试听资料作为
8、证据使用等方式。3此外，银行所出示的催收证据并非不能推翻，应当允许行为人提出反证。如果透支行为人有充分的证据能够证明自己确实没有收到银行的催收，那么对于银行催收的证据就不应该采纳。 三、对催收要件中时间要素的认定 （一）两次催收之间的时间间隔 刑法对于银行的催收要件仅规定为“经发卡银行催收仍不归还” ，而司法解释则规定“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的” ，较刑法的规定， 司法解释提高了犯罪的门槛，将经银行催收后在规定的时间内还款的行为人排除在外。 对于两次催收的具体时间间隔为多少，学者有不同的意见。有学者认为“可以参照商业银行对账单生成日的周期来计算两次催收之间的时5间间隔。每月一日
9、是银行对账日，即账单生成日，因此对账单生成的周期是一个月。 ”“在发生持卡人超期或者超额的情形下，发卡银行的催收也同样具有提示持卡人透支超额超期的功能，银行也可以以一个月为周期对持卡人进行催收。这样既方便银行根据正常的对账日进行对账，也有利于给与持卡人足够的时间筹款还款，减少银行的经济损失。 ”5 笔者认为，对于银行进行两次催收的具体时间间隔不应该做过多的限制，不必规定一个具体的时间间隔，只要保证银行两次催收的时间间隔“合理”即可。这样规定在保证刑法明确性的基础上，给法官一定的自由裁量的空间。因此，笔者认为只需规定“发卡银行两次催收之间需存在合理的时间间隔”即可，在案件中法官可综合考虑以上各方
10、面的因素来确定两次有效的催收之间需要具备合理的时间间隔。 （二）催收要件中“三个月”的起算点 司法解释就“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”中“三个月”的起算点并未做出明文规定，这也导致司法实践中对“三个月”的起算点存在诸多争议。笔者认为“三个月”应从银行实施有效的第二次催收之日的第二天起算，往后推三个月的时间，理由如下： 第一，依据文理解释。 司法解释在 “经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还的”中使用了“后” ，表明“银行两次催收”与“三个月”之间有一个先后的顺序，即先有“银行的两次催收”然后再有“三个月”的起算。若是司法解释认为“三个月”是从透支行为人应还款之日时起算的话，
11、那么司法解释必然这样规定：“经发卡银行两次催收或三个月仍不归还的” ，而非如现在这样规定。 6第二，依据实践情况。在现实中，发卡银行会对透支行为人进行多次催收。如果以银行最后一次催收之日作为“三个月”的起算点，不利于银行催收行为的实施。因为只要银行对行为人进行一次催收，那么这“三个月”的期限就往后推延一次，如果银行想要尽早追回透支行为人的欠款，那么银行在进行了两次有效的催收之后，最好就停止对行为人的催收，这样银行的第二次有效催收就成为了银行的最后一次催收，而“三个月”也从此次催收之日起算。这样的解释，一方面没有考虑银行想要追还欠款的迫切心情，迫使其在完成两次催收之后不采取任何行动，于情于理不合
12、适；另一方面也不利于行为人及时还款，因为没有银行的多次催收，有些行为人就意识不到还款的紧迫性，不便于透支款项的追缴。 四、结语 综上所述，笔者对恶意透支性信用卡诈骗罪的催收要件从三个方面进行了评析。为了避免有学者所提到的关于催收次数与催收时间的规定过于形式化，笔者认为可以通过对催收形式进行规范化、容许透支行为人提出反证、合理的解释两次催收之间的时间间隔等方式来避免机械的正义，实现真正的正义。 参考文献 1张明楷.论刑法的谦抑性N.中南政法法学院学报，1995， （4）. 2信用卡债催收中“软暴力”频发，法院向银行发出司法建议OL.http：/www.unbank.info/page/sid/1/pid/238/fid/72/item/538703.shtml. 73凌晓瑾.恶意透支型信用卡诈骗疑难问题研究J.中国期刊网.华东政法大学，2009. 4林清红.恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究J.中国刑事法杂志，2011， （一）. 作者简介王辉，北京市丰台区人民检察院侦查监督二处检察员；陈薇，北京市丰台区人民检察院侦查监督二处书记员。
