1、1实质董事责任探究摘 要来自英国的“实质董事”概念与我国法条中“实际控制人”等相类似，文章对中外实质董事制度进行比较，并试图对实质董事责任之定性、构成要件等问题进行分析，并认为实质董事责任为双重责任。 关键词实质董事；事实上董事；影子董事；双重责任；构成要件 一、引言 公司董事在公司重大事务决策中起到引航掌舵的作用，董事的每一个决策均关乎公司之生死存亡。然而，许多非公司董事希望拥有对公司管理的控制权力，却又想逃避董事责任，更有甚者以手中握有之控制权作出损害公司或第三人利益的行为。对于公司中的非法律上的实际控制人造成公司或第三人利益损失，我国法律并未有较明确的实质董事之概念及问责机制，使社会中追
2、逐不法利益的人得以扰乱社会经济秩序却免于处罚，违背社会公平正义之原则。 二、提出问题典型案例回顾 大连一外资企业经营收入可达亿元，但财务报表却显示连年亏损。2007 年经大连国税局查证，该企业通过外方幕后实际控制人实施避税。 1997 年大连某机电公司与新加坡一家公司合资。经调查发现，表面上外方将大连公司的外销产品以低价销售给香港的关联公司。但其实际控制人新加坡母公司则派人在大连公司以香港关联公司的名义与国外的企业进行交易，而产品则由大连直接发往世界各地，资金结算却是2远在新加坡的母公司来控制完成。外方利用了地域和管辖权上的盲点，通过关联交易把本应属于大连某机电公司的利润转移至香港，从而实现避
3、税。 “影子董事”在国外幕后操纵公司交易，却侵犯着我国公司乃至国家的利益。可见，实务中有的董事为逃避法律责任的追究，任命无实权、无能者为名义董事，自身则垂帘听政，或者不以董事之名却直接行使董事的各种权利。 三、实质董事责任之比较法分析 （一）英国实质董事二分说 英国最早在判例中提出将公司董事分为三类，即法律上董事、事实上董事与影子董事，而后二者合称为实质董事。且认为事实上董事与影子董事之概念互为相斥。事实上董事虽未被公司以合法形式予以委任，但却能以董事之名行事，对公司事务进行指导决策；然而影子董事则未以董事之称，仅隐蔽于其他名义董事之影子下，在公司经营活动中担当发号司令、掌舵引航的角色。 另外
4、，事实上董事与影子董事虽均非法律上“名正言顺”的董事，但事实上董事无论在公司治理还是在代表公司对外经营谈判过程中，均用董事之名，可认为事实上董事明确表示同意并承担公司相关事务与责任，因此，其应与法律上董事平等承担法律所规定之义务。而影子董事在仅在特定情况下（如不法交易、董事失格等）方可适用法律之相关规定。 （二）美国以股权多寡为标准之控制股东制度 3持有相当股数之股东希望取得公司经营的主导决策权，但又不希望通过法定途径进入董事会，因此选择隐身幕后，以其手中所持有的多数股数推选与自己关系密切的亲信担当名义董事，从而满足其控制公司决策的同时无需承担董事责任的欲求。此为“控制股东” 。美国学者 Ad
5、olf A. Berle 与 Gardiner C. Means 于 1932 年出版现代公司与私有财产一书中，以股权数目之多寡将公司控制形态分为五种：一是全部控制（80%股权） ；二是多数控制（50%至 80%） ；三是法律方式之控制，股权未达 50%，但通过法律方式如委托书等对公司进行控制；四是少数控制（20%以下） ，但通过委托书吸收分散的股权，以控制公司；五是经营者控制（少于 5%） ，在公司股权十分零散的前提下，经营者得以控制公司。 （三）韩国表见代表董事制度 韩国法中，公司业务决策由董事会决定，但需由一自然人将决策付诸实践。因此，韩国商法第 389 条第 1 款规定，由董事会之董事
6、选人代表董事，代表公司并持有业务执行权限。然而，实践中出现许多非代表董事在公司承认的前提下取得代表权，此为韩国商法所称之“表见代表董事” 。 （四）日本表见董事制度 在日本立法中，与实质董事之概念相似的是表见董事，该表见董事是行为人接受公司的表见授权，具有足以使相对人相信其为公司董事的表象，从而使该表见董事与法律上的董事承担日本株式会社法所规定的责任。此制度近似于韩国的表见代表董事制度，也可被认为实属英国法中的“事实上董事”之概念。 4四、我国法之实质董事责任探究 （一）实质董事之内涵 1.概念 目前，我国公司法并未明确规定公司“实质董事“之相关责任，但实际上在不少金融条例中，已出现与规范“实
7、质董事责任”内涵相类似的责任承担规则。 证券法第 69 条规定了判定实际控制人责任之归责原则及责任承担，发行人、上市公司的董事等责任实行过错推定原则，并与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。而发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，实行过错原则，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。2006 年施行证券市场禁入规定对实质董事违反基本义务所应承担的责任加以规制，情节严重的，中国证监会可以根据情节严重的程度，采取证券市场禁入措施。 可见，我国法律已出现“实际控制人” 、 “直接责任人”等概念，同时对此类责任人的责任实行过错或过错推定归责原则，并施以连带责任之
8、承担。实际上此众多法律概念正是“实质董事”所能涵盖的内容，笔者认为可将对公司实务起实质控制作用的非法律上董事者（包括对公司实际操控的控股股东、发行人等）统一定义为“实质董事” ，即未经公司股东会合法选举，但具有实际权力和权威的管理公司事务，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动的人员。从而建立统一的责任构成判断标准，为实质董事责任定性，以便于司法实践之进行。 2.事实上董事与影子董事 5英国判例将是否以董事之名行事的实质董事区分为事实上董事与影子董事（幕后董事） ，笔者认为有理。此分类有助于区分两类董公司所需承担的义务与责任。 事实上董事，虽未合法登记在册，却以董事之名管理公司内外经营，可
9、认为其已受公司之委任。此明目张胆的控权行为人应与法律上董事履行相同的法律义务。而影子董事，以“总裁” 、“总监”等非法律名称管理公司或退居幕后，使自己的亲信成为董事并当其傀儡加以控制，此类“董事”应对公司承担善良管理义务与忠实义务，并在出现不当行为时承担相应责任。 （一）责任定性名义董事与实质董事之双重责任 当实质董事的不当行为引起公司或第三人利益损失时，名义董事（法律上董事）与实质董事均难逃其责。名义董事作为公司合法登记在册的名正言顺的管理人，本应对公司严格履行勤勉、忠实和促进公司盈利等义务。公司因经营管理不善受损，名义董事毫无疑问首当其冲应承担首要责任，即第一位责任。实质董事的存在本来就是
10、非法律所倡导，无论公司是以有利于公司管理或其他理由产生实质董事，只要实质董事行为不当，扰乱经济秩序，损害公司、第三人或其他集体利益，公司中的名义董事都难辞其咎。实质董事则承担第二位责任。第二位责任以过错或过错推定归责原则予以确定。此双重责任之确立，扩大了受害人请求损害赔偿的责任人范围，也有助于减少公司利用实质董事管理公司经营的现象。 （二）责任构成 1.实质董事身份 6实质董事责任的构成，首先应认定该行为人是公司的实质董事，且区分其为事实上董事抑或影子董事。 （1）是否有“董事”称谓。 “董事”称谓之有无用以区别事实上董事和影子董事。上文已做叙述，此处不再赘述。 （2）是否对公司管理产生实质影
11、响。行为人能掌控公司重要信息并据此作出对公司经营管理的重大决策，并由公司上下依其决策、命令行事，可认定为对公司存在实质影响。值得注意的是，公司对专业顾问所作出的专业建议进行选择并听信，并不能断然认为该专业顾问即为实质董事。应根据专业顾问的资质、公司决策对专业建议的抉择与判断该“建议”是否具有如同命令指示般的强制性等方面进行个案分析。 2.执行职务过程中 实质董事责任，实际上就是一种职务责任。行为人之损害行为（包括作为与不作为）应发生在执行公司职务、对公司进行经营管理决策过程中，而并非以个人名义作出的个人买卖、侵权等行为。以个人名义的小买卖、小投资或偷摸拐骗应认为是合同责任或侵权责任范畴。 3.
12、存在过错 实质董事责任要求行为人在主观方面存在故意或重大过失。契约自由是市场经济发展的重要条件，若法律对公司经营和市场交易过分苛刻，将导致公司管理阶层畏手畏脚，无法尽力施展才能，从而限制社会经济的交易往来。因此，只有实质董事故意或重大过失情况下造成损害才得以构成责任。 4.本公司、公司债权人或第三人利益受损 7实质董事之决策、指令违反法律法规或怠于行驶决策权，导致公司自身利益受损或因此使公司债权人无法行驶债权或使第三人利益受损，且此结果与实质董事之作为或不作为存在因果关系，为实质董事责任的客观要件。 五、结语 经济全球化与贸易自由的快速发展本该对公司的内外管理与交易给予足够的空间与尊重，才能更
13、好地顺应并促进社会资源的流动、分配和创造更多的就业机会与经济利益。但另一方面，公司的自治管理并非毫无限制，需遵循法律规范之调整。因此，法律虽未阻止公司中实质董事管理的存续，但当实质董事的决策违反章程、商业规则或法律规范时，则应与名义董事一同承担相应的责任，这正是公司社会性双重意义的体现。 参考文献 1宁磊.影子董事D.山东：山东大学.2009. 2林岳葳.实质董事之民事责任D.成功大学法律研究所.2012. 作者简介黄焕秋（1989） ，女，广东肇庆人，广州大学法学院2012 级民商法专业研究生。 基金项目本文系广东省高校青年创新人才（育苗）项目“社会转型视野下的民事责任之变迁”的成果（项目号：WYM10038） 。
