1、1新刑事诉讼法下我国羁押替代性措施的完善摘 要羁押替代措施，作为未决羁押的一种替代性措施，在我国由于法律规定不够完备，导致替代措施选择上不够多样化、适用率低、适用不规范、决定程序缺乏监督和制约以及缺乏相应的救济程序等问题，虽然，新刑事诉讼法有关羁押替代措施的修改有很大篇幅，但是仍然不够彻底，文章就对我国现存的两种羁押替代措施如何进行完善展开论述。 关键词新刑事诉讼法 ；羁押替代性措施；保释 新刑事诉讼法对取保候审和监视居住两种羁押替代性措施做了大幅度修改，下面笔者结合新法对两种替代措施的修改，再借鉴国外羁押替代措施优秀经验的基础上进行简要的评价和展望。 一、羁押替代措施的现状 （一）内涵 所谓
2、羁押替代性措施，存在于未决羁押制度中，也就是可以代替羁押从而保证刑事诉讼活动顺利进行的其他措施。 在对羁押替代措施进行论述之前，我们先来看看什么是未决羁押。未决羁押，是指在刑事诉讼中，为了保障刑事诉讼的顺利进行，在法院作出生效裁判之前，由特定机关依据特定的程序和理由将犯罪嫌疑人、被告人关押于特定场所，限制其人身自由的一种强制措施。 （二）羁押替代措施的现状 2从定义可以看出，由于未决羁押涉及对人身自由的限制，本应该最小限度的适用，从而更广地适用羁押替代措施，但是我国的现状却并非如此。 1.羁押替代性措施不够多样化。我国刑事诉讼法规定的五种强制措施中拘留和逮捕相当于羁押性措施，非羁押性替代措施只
3、有取保候审和监视居住，缺乏多层次的替代措施。 2.羁押替代性措施适用率低。取保候审和监视居住在我国呈现出的一种例外化适用，大多是由司法机关在办案期满后或者案件事实不清、证据不足时，出于继续追究犯罪和控制被羁押人的目的，在不愿意释放犯罪嫌疑人和被告人时才予以适用的一种措施。加上侦查部门内部的结案率和脱逃率等考核指标的影响，这样的话采取何种强制措施又加入了办案人员自身利益的因素，所以观念加上机制和利益的挂钩，办案人员肯定不会优先选择羁押替代措施。 3.羁押替代性措施适用不规范。取保候审和监视居住往往由办案机关自行决定，缺乏有效的监督，对符合条件的不予适用，对不合条件的却予以适用；违反规定，适用程序
4、不规范；在适用取保候审时往往收取过高的保证金，使得取保候审成了某些有钱人的特权，成了“关系保” 、“人情保” ；保证人不严格履行保证责任，导致被取保候审人脱逃。 4.羁押替代措施决定程序缺乏监督和制约。一方面是决定程序的职权化和行政化，由相对人申请，公检法三机关采取书面审查的方式单独决定，既没有公开的决定程序，也没有犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人的平等参与。另一方面，决定权归属上缺乏统一性。公检法三机关各自3分别决定适用，相互之间缺乏相互制约和监督，导致重复适用，并重新办理手续，不仅导致诉讼的拖延，也可能造成犯罪嫌疑人被取保候审的时间可能超过 12 个月。实践中就有被取保候审达三年之久案例。 5
5、.羁押替代措施缺乏相应的救济程序。我国对取保候审和监视居住申请被拒绝的都没有规定相应的救济途径，一旦申请被有关机关拒绝，则羁押替代措施就终止。 二、新刑事诉讼法下如何完善羁押替代性措施 新刑事诉讼法对取保候审和监视居住两种羁押替代性措施做了大幅度修改，但是不够彻底，下面笔者就在对新法修改分析的基础上，谈谈如何进一步完善我国羁押替代措施。 （一）进一步完善取保候审 关于取保候审，可以说新法并没有像监视居住那样给予很大重视，也没有对取保候审规定独立的适用条件，仍然是作为一种替代适用。 1.取保候审的适用范围上，需明确法律用语，扩大适用范围。虽然单从数量上看，取保候审的适用情形有所增加，但是立法仍然
6、采用了诸如“可能” 、 “不致发生社会危险性” 、 “严重疾病” 、 “需要”这样一些主观性较强的用语，适用与否较多的依赖于办案人员的裁量。考虑到取保候审的成本和程序，以及冒着嫌疑人脱逃的风险，办案机关一般是不会主动选择取保候审的，所以立法还是应该明确适用范围，降低适用条件，规定例外情形下不适用的条件，其他条件一般都可以适用。 2.在取保候审的决定权上，需要统一。新法关于取保候审，仍然是由公检法三机关在各种的诉讼阶段自己决定自己适用，不仅在决定权归4属上不统一，并且决定权之间缺乏相互制约和监督。所以考虑到被取保候审人逃跑时办案人员要承担相应的责任，办案人员还是会尽量不适用取保候审。所以在决定权
7、的归属上还是要加以制约，比如可以规定在审前可以统一由检察院决定是否取保候审，在审判阶段则由法院决定，防止各种在不同的诉讼程序中，重复适用取保候审，以及在诉讼阶段上衔接不上，导致取保候审缺乏权威性。 除此之外，还应该赋予犯罪嫌疑人和被告人在取保候审决定作出时的参与权。 3.取保候审义务上，应给予被取保候审人救济权。修改后的规定实际上给被取保候审人的人身自由予以更多的限制，虽然考虑到不同的犯罪类型，可以选择多种义务和裁量义务，但是对这些额外的限制没有规定相应的权利救济机制，所以还应该建立取保候审的救济机制，赋予被取保候审人及其法定代理人、近亲属和辩护人对申请取保候审遭到拒绝时相应的救济权利，比如有
8、申请复议或者上诉的权利。 4.保证方式上，需要增加多样化的选择。可以说我国的取保候审无论是在保证方式上，还是具体的保证金数额上，以及保证人保证范围上都是不足的。 关于财产保，在金钱保的数额、没收以及替代物品上需要完善： 首先，保证金数额上，需明确保证金不宜过高原则。西方法治国家，在保释制度中一般都规定了对保证金的收取不宜过高的原则。美国将这一规定上升为公民的宪法权利，规定在宪法第八修正案中。我国新法虽然规定了确定保证金时应综合考虑的因素，但是由于规定的较为笼5统和抽象，也没有规定保证金的上限，所以有必要借鉴保证金不宜过高的原则，规定保证金的上限。 其次，保证金没收上，应区分不同情形规定没收比例
9、。虽然新法规定了部分没收与全部没收的规定，但对于符合什么情形应当全部没收，什么情形应当部分没收，以及部分没收的比重都没有做出规定，所以应按照一定的标准区分不同的等级划分全部与部分没收。 再次，保证的形式上，可以允许其他相当于金钱保证的物品作为保证。在目前的保证方式上，财产保只限于金钱保证，范围狭小，所以应扩大财产保证的形式，允许使用房产、汽车及其他贵重物品，或者有价证券等作为保证形式，同时还应该允许分批交纳保证金。 关于人保，需要扩大保证人保证形式： 我国的保证人保证，也应该有所扩大，允许单位作为保证人。比如在现阶段社会流动性加大的背景下，对于外来人口而言，如果没有金钱上的保证能力，在居住地又
10、找不到保证人的情况下，一般是无法申请取保候审的。所以，对于在无力交纳保证金又找不到合适的保证人的情况下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的单位、学校、居委会或者村委会，或者附近的学校作为保证人，从而进行取保候审。这样不仅扩大保证人的范围，同时可以吸收社会力量参与到取保候审中，比如法学院的学生，让他们参与到取保候审中不仅有益于丰富实践阅历，同时也有能力和实践监督被保证人。 关于取保候审的监督，可以规定由检察院监督： 关于取保候审的监督，可以吸取新法关于监视居住由检察院监督的6做法，为了避免实践中取保候审执行的随意性，规定由检察院对取保候审进行监督。由检察院依职权或者根据申请人的申请对取保候审的超期进
11、行监督，尤其是对逮捕后转为取保候审的要跟踪监督，对不合条件的要重新批捕，同时对保证金的收取、保管、没收和退还等是否合法等监督，发现问题及时作出检察建议，切实增强取保候审的执行效果。 （二）进一步完善监视居住 新法对监视居住做了很多修改，一方面将监视居住和取保候审区别开来，另一方面又将监视居住定位为逮捕的替代措施，适用监视居住以符合逮捕条件为前提，规定了独立的适用条件。修改后的监视居住，一方面承接取保候审，另一方面承接逮捕，既有替代取保候审型监视居住（第 79 条第 2 款） ，又有替代羁押型监视居住（第 79 条第 1 款） ，可以说修改后的刑事诉讼法扩大了监视居住的适用范围，挽救了实践中被长
12、期非议甚至被提议取消的监视居住。但是修改仍有不完善之处，还有需要进一步明确的地方。 1.进一步明确“其他”情形的列举范围，缩小模糊性用语，确保监视居住的适用。新法在原先基础上扩大了监视居住的适用范围，使其发挥羁押替代措施的作用，但是修改后的法律中也存在很多不确定的因素，就 72 条第一款规定的五种情形来看，只有第二与第三两种情形较为确定，其他情形则采取监视居住措施更为适宜，这些不确定的情形使得监视居住的使用仍依赖于办案机关的自由裁量权，任意性很大。 2.监视居住的执行上，需进一步明确执行机关的通知义务和通知方式。新法第 73 条第二款规定，只有在无法通知的情形下才可以不通知被7监视居住人的家属
13、，但是没有明确无法通知的通知方式，为防止秘密失踪和变相羁押，有必要再做完善。 3.监视居住的监督上，需要赋予检察机关一定权力，确保监督效果。新法第 73 条第四款，虽然规定了检查监督，但是没有任何具体的程序规则，且没有赋予检察机关一定的制裁手段，这种监督有可能落空。 （三）有条件的引入保释制度 保释，是指在被逮捕的人提供担保或接受特定条件的情况下将其释放的制度，是英美国家的一种重要的羁押替代措施。保释是当事人主义的诉讼模式下的产物，以保证人身自由为价值取向，以自由、人权和无罪推定为理论基础，以确保司法秩序和维护社会公正为前提。相比之下，我国的取保候审，是职权主义诉讼模式下的产物，其价值取向是保
14、障刑事诉讼的顺利进行，以确保司法秩序为前提，理论基础是追诉犯罪。 尽管有不同的基础，我国还是具备吸收当事人主义模式下保释制度的容纳能力的，有条件的引入保释制度，赋予犯罪嫌疑人和被告人保释的权利。比如，可以在未成年中先行制定符合中国国情的保释制度，再逐渐推进。 三、结语 新刑事诉讼法对羁押替代措施，虽然做了很多改动，但是都没有改变取保候审和监视居住作为强制措施适用的性质，为了保证程序公正，实现程序正义，在以后的完善中还应该将其还原成羁押替代措施的性质。 注释 8宋英辉主编：取保候审适用中的问题与对策研究 ，中国人民公安大学出版社，2007 年版，第 123 页。 张军，陈卫东主编：刑事诉讼法新制度讲义 ，人民法院出版社，2012 年 4 月，第 151 页。 参考文献 1陈卫东.保释制度与取保候审M.中国检察出版社，2003. 2陈瑞华.问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究M.中国人民大学出版社，2003. 3陈光中主.刑事诉讼法M.北京大学出版社&高等教育出版社，2005. 4宋英辉.取保候审适用中的问题与对策研究M.中国人民公安大学出版社，2007. 5张军，陈卫东.刑事诉讼法新制度讲义M.人民法院出版社，2012， （4）. 作者简介马娇，女，中央民族大学法学院法律硕士（法学）专业2011 级硕士研究生。
