1、1关于“见死不救”刑罚化的思考摘 要：“见死不救” ，已成为近年社会关注度较高的话题，各种事件的恶劣后果冲击着国民的道德感官与社会良知的底线。关于“见死不救”是否应该入罪，学界存在着不同的观点，许多人提出“见死不救”应当构成犯罪。然而本文却认为， “见死不救”不宜入刑。 关键词：见死不救；不作为；刑罚化 中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）06-0083-02 近年来，在媒体上时常可以看到关于“见死不救”事件的报道，记者们无不口诛笔伐、痛心疾首，读者们无不扼腕叹息、愤慨不已。一桩桩惨痛事件都有着相似之处现场围观者的无动于衷，使最佳救援时机丧失，造成了本
2、可避免的悲惨结局。人们不禁要思考：为什么每当意外发生后，围观者都不愿施以援手？中国人的传统美德、同情怜悯之心是否将不复存在？日前更有人大代表直接提出，刑法应增加“见死不救罪”这一罪名，主张运用法律手段来遏制“见死不救”的现象。本文无意也无力分析造成当今社会冷漠的深层原因，在此仅探讨“见死不救罪”立法的合理性问题。 一、关于“见死不救”是否入罪的不同观点 增设“见死不救罪”的提案一出台便引起广泛争论。赞成者认为“见死不救”的社会危害性在不断扩大，若仅仅停留在道德谴责的层面2上来惩罚“见死不救”现象，那么这种恶性社会现象的蔓延将无法得到遏制。 反对者提出了许多增设“见死不救罪”不可行的理由。例如，
3、有学者认为“见死不救”仅属于一个道德问题，只能在道德上对不施援手者谴责，不能混淆道德与法律的界限，将道德层面的问题“法律化” 。也有学者提出“见死不救罪”是道德问题“泛法律化” ，认为属于公序良俗范畴的“见死不救”不应运用法律手段调整，或者仅因一方利益受损就给他人横加法定义务，法律的意义就会变味，变成以法律的名义过分地介入道德行为，认为“泛法律化”的实质就是道德专制和道德暴力。 更有学者的立场既非“赞成派” ，亦非“反对派” ，认为应具体问题具体分析，对负有特定义务的特殊主体而言必须设立“见死不救罪” ，而对一般主体则不需要刑事立法考量。 二、 “见死不救”行为是否入罪之己见 本文认为，简单地
4、将见死不救行为入罪，存在诸多不当之处。 （一）对特殊主体“见死不救”犯罪化属于重复立法 我国刑法规定的危害社会行为有两种：作为和不作为。在刑法上，“见死不救”是一种不作为。不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为要具备三个条件：首先是前提条件，行为人负有实施某种作为的特定法律义务。如果行为人不负有特定的法律义务，就不会存在不作为的行为形式。其次是重要条件，行为人需要具备履行特定法律义务的能力。如果行为人没有履行特定法律义务的可能性，也不可能成立不作为。最后是关键条件，3行为人未履行作为的特定法律义务。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本
5、事实和构成要素的本质特征。此时的“特定法律义务”中并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。作为义务的根据包括：法律明文规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。 “见死不救”行为的主体依照是否有特定义务划分，可以分为两种：特殊主体和一般主体。特殊主体是指负有特定职务或义务的行为主体。行为主体一旦负有这种义务， “当为”且“能为”却“不作为” ，就会具备典型不作为犯罪的必要条件。而此时，刑法对特殊主体负有作为义务而不作为的情况，规定得十分清楚和明确，在司法实践中只需要直接适用即可。例如，一名自愿被雇佣做小孩保姆的妇女，在合同关系的基础上保姆负有特殊的义务，即一定
6、条件下于危难之时应当救助小孩。有一天，保姆发现小孩贪玩割伤了手腕动脉，在小孩血流不止、生命垂危之际却不闻不问，最终致使小孩失血过多死亡，保姆的行为显然构成不作为犯罪。司法实践中会对其以不作为的故意杀人罪论处。此时，徒增一个“见死不救罪”实无必要。 （二）对一般主体“见死不救”犯罪化有矫枉过正之虞 1.基于法律与道德的区别理论考量 法律是指由社会自发形成和人们制定的合理调节人际关系的行为规范，是全体人们的理性和意志的反应；而道德则是指人们关于善与恶、美与丑、荣与辱等观念以及与这些观念相适应的、并由人们的内心信念和传统习惯来评价人们的行为，调整人与人之间相互关系的行为规范的4总和。道德与法律虽然同
7、样都是社会的规范与社会的调整形式，二者联系密切，但还是有区别的。法律是最底线的道德，是最基本的维持社会稳定的基石；道德则较之法律有更为丰富的层级性。所以，法律虽然可以利用其强制力迫使人们“见死皆救” ，但如果人们始终没能认清“见死不救”的本质危害，缺乏普遍的道德认同，没有发自内心的见义勇为、救助弱者的追求，结果只会有两种：一是民众不能认同法律而叫苦不迭，另一则是实践难以操作而致法律条文虚设。 “见死不救”是一种危害社会的不作为行为，就我国目前的国情看，社会道德、公共秩序、公序良俗等都不宜纳入不作为犯罪的义务来源当中，如果所有属于公序良俗范畴的行为全都运用法律手段调整，法律就已然变质，变成过分介
8、入道德行为的非理性做法，只是虚晃着法律的名义而已。对于纯属道德义务的救助，若仅以法律的强制威慑力去硬性要求群众见义勇为，结果可能会适得其反：不仅不能惩治冷漠、杜绝冷漠，反而会驱赶善良的人们对突发的应该救助的事件唯恐避之不及，最终恶劣后果仍旧会发生。 2.基于刑法的宽容性和谦抑性的考量 刑法的宽容性，就是指刑法介入社会生活时，应具有尊重、保护、扩大公民自由和权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的发展和解放给予极大的关注并以此为自己的发展方向。刑法的谦抑性，陈兴良教授认为是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益有效预防和控制犯罪。 刑法的调控范围
9、不应过宽，应以维护和扩大自由为目的，不能过多干预社会。5国家使社会长足进步的主要途径是在经济上实现持续发展，在政治体制上保障安定和谐，在文化方面不断提高人们的道德素质和内在修养，而政府可以运用政治、经济和行政法规来预防危害社会的行为，刑法调控只是治理社会整个工程中一个补充性的组成部分，且是最后的辅助手段。在运用刑法之前，必须优先考虑适用其他的法律。换言之，对于某种危害社会的行为，国家必须首先运用民事、行政等法律手段和措施，只有预期目标经过其他手段调整仍难以达到时，才不得不运用刑法手段来解决。如果刑法的调控范围过宽，超过社会普遍期望的合理水平，其必然造成人们对刑法本身的不解、憎恨以及刑法调控对象
10、的异化，最终使刑法的效力和威信降低。正如博登海默所说：“愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制度中，这意味着放弃法律。这种状况必然会使人们产生危险感与不安全感。 ” 3.现实操作问题 本文认为，将一般主体纳入见死不救犯罪化的范围在应然层面不可行，在实然层面更是存在着诸多现实操作的问题。 关于举证。对于“见死不救” ，证人证言是最有证明力的。在危难发生之际，如果有人仗义出手相助，那么救人者固然可以成为“见死不救”者的有力证人；然而如果当时在场恰恰仅有不施以援手之人，那么举证的问题就会成为难题。况且“见死不救”达到刑罚化的要求，就是实际产生了恶劣后果，这种后果通常就是由于
11、现场只有围观冷漠之人造成的，那么又由谁来做“见死不救”的证人呢？ 关于刑事责任人的确定。不作为犯罪，往往就是主体没有表现出积6极的、可加辨析的外化的客观行为，所以很难确定刑事责任主体。例如在一个当事人因无人救助致死的现场，若在场群众只有一个或少数几个人，则责任主体较易确定；但若现场有大量袖手旁观的群众，各自心态不一却又全都呈现出围观的状态，此时确定犯罪主体将会成为一个相当棘手的问题：现场所有围观不作为者中，是应当追究其所有人的刑事责任，还是只追究部分人？如果选择只追究部分人，那么区分适用的标准是什么？是否会存在违背“罪刑法定” 、 “刑法面前人人平等”原则的可能性？凡此种种无法回避却又难以回答
12、的实际问题，不一而足。 综上可以看出， “见死不救”行为并没有达到应该利用刑法进行惩罚的程度，因此设立“见死不救罪”缺少必要性。 三、结语运用一般法律而非刑法调控 “见死不救”行为的确具有社会危害性，民众对于“见死不救”深恶痛绝是可以理解的。但作为理性的法律人，则需要在“见死不救”犯罪化的问题上保持冷静与克制。若将一般主体的“见死不救”犯罪化、刑罚化，不仅会混淆道德与法律的界限，颠倒法治理念所要求的权利义务序位，而且还会打破刑法体系固有的协调和平衡，其后果很可能就是人人自危，现场旁观者本来可能幸存的一点良心和正义感却因法律的规定而丧失殆尽。正如法律名言所概括的：“法不强人所难” ，尤其是刑法，
13、它不应当以圣人、英雄为标准，而应以一般人、普通人为标准。本文认为，当“见死不救”行为的道德强制机制出现问题时，运用法律对“见死不救”行为进行强制和调控是必要的、也是可行的。但是，法律不是万能的，它应当有所为而又有所不为。可以尝试有效地利用民事、经济7和行政等法律来调控“见死不救”行为，而不是仓促设立“见死不救罪” 。在从未尝试以非刑罚处罚的方式对“见死不救”行为进行调控之前，将“见死不救”刑罚化是不需要，也是不合适的。 参考文献： 1高铭暄，马克昌.刑法学M.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007. 2陈兴良.刑法哲学M.北京：中国政法大学出版社，2004. 3陈正云.刑法的精神M.北京：中国方正出版社，1999. 4美博登海默.法理学法哲学及其方法M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987. 5粱冶平.寻求自然秩序中的和谐M.上海：上海人民出版社，2005. 6郭哲.对“见死不救”的法理学再思考J.安徽大学学报：哲学社会科学版，2006（5）. 7刘凯.见死不救行为不应入罪以法社会学为视角J.法制与社会，2009（11）. 8范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗J.中国法学，1997（4）. 9龚义年.见危不救不宜入罪的三维思考J.东疆学刊，2010（3）. 10乔治.法律信仰探讨D.苏州：苏州大学，2005.
