1、1理解、困惑与对策一、执行和解的内涵、本质特征及重要意义 修改后的中华人民共和国民事诉讼法第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。 ” 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 第86 条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面
2、协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。 ”第 87 条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。 ” 以上法律条文以立法的形式规定了执行和解制度，明确了执行和解就是在人民法院执行过程中，双方当事人就生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及数额、履行期限和履行方式等内容，在自愿、平等协商的基础上进行变更并达成协议，经执行人员记入笔录，协议履行完毕后从而执行结案的法律制度。它是当事人意思自治的具体体现，既是当事人权利处分的一种行为，也是法院执行结案的一种方式。 2执行和解具有自身的本质特征： 1、执行和解只发生在执行过程中，即在
3、执行程序开始后和执行程序结束前进行。 2、执行和解协议必须基于双方当事人自愿，达成和解协议的意思表示真实，不受欺诈和胁迫。 3、执行和解协议必须合法，它要求协议的内容不得违反国家法律法规及政策，不得损害国家、集体或者他人的合法权益，不得损害社会公共利益，不得违背社会公德。 4、执行和解的主体必须是双方当事人即申请执行人和被执行人，因为执行和解是双方当事人意思自治的体现，只有双方当事人才能对法律文书确定的实体权利和义务进行处分，其他任何第三人都无处分权，当然不能成为执行和解的主体。 5、执行和解协议与调解书不同，调解书一经送达即具有法律效力，一方当事人不履行可申请强制执行，而和解协议则没有强制执
4、行的法律效力，一方当事人不履行，只能恢复对原生效法律文书的执行。 执行和解在执行工作实践中，具有十分重要的现实意义： 1、执行和解制度有利于化解社会矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐，符合我国“和为贵”的传统理念，容易被当事人所接受，具有较好的社会效果。 2、执行和解是多元化解决矛盾纠纷的有效途径之一。 3、执行和解有利于减少执行成本，节约司法资源。 4、执行和解可有效破解“执行难” 。 35、执行和解制度在民诉法中有其存在的合理性和必要性。 二、执行和解制度存在的问题及困惑 执行和解作为我国执行程序中的一项重要制度，虽然已经被立法者、执法者以及案件当事人所接受并在司法实践之广泛应用，取得了较好
5、的社会效果与法律效果，具有十分重要的现实意义，但笔者认为，当前执行和解制度在执行实务中还存在不少问题与困惑，阻碍了执行和解制度作用的充分发挥。主要表现在： 1、执行和解在执行实践中的负面影响问题。 2、法院参与执行和解的主动性问题。 3、执行和解协议的效力问题。 4、申请恢复执行的主体和条件问题 三、执行和解制度的构建与完善 关于执行和解制度，对照旧民事诉讼法，修改后的民事诉讼法只是增加了“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”的内容，删掉了“一方” 、 “对方”二词，其他并无实质性修改，修改后的条文原则性强，实际操作性差，没有从根本上解决问题。所以时下亟需制定并出台相关的司法解释，
6、以规范和完善执行和解制度，使执行和解制度规定明确，具有较强的可操作行，更为有效的保护当事人的合法权益。同时，在执行工作实践中，要善于适用执行和解，不断完善执行和解，最大限度保障执行和解制度发挥其积极作用。 1、严格限制执行和解的成就条件 首先，对执行和解的主体进行严格限制。执行和解的主体可限制在4近亲属、亲朋好友、赡养抚养案件、离婚案件的当事人或有其他重要关系的当事人范围之内，如前所述，以上当事人存在特殊关系，有一定的感情基础，一方如主动承认错误、积极履行义务就易取得对方的谅解，所以双方达成的执行和解协议大多是真实的、真诚的，一般能够得到履行，有利于社会的和谐稳定。对于其他的一般主体达成的执行
7、和解协议，要注意审查其真实性，一般不能轻易认可，以防当事人钻法律空子，规避执行。第二，对执行和解协议进行严格的审查。一是对有履行能力而拒不履行和恶意和解的当事人达成的和解协议进行审查，如有发现，一般不将协议内容记入笔录，也即不予认可，以防当事人故意拖延时间，规避执行。二是对执行和解协议的内容进行审查，对违反法律禁止性规定或以欺诈、胁迫方式签订的和解协议，一律不记入笔录，以维护法律的尊严和公正。第三，对达成和解协议附加条件，保障和解协议的顺利履行。一是在双方达成和解协议时，被执行人有金钱给付义务的，法院应要求其先支付一定比例的执行款，以示诚意，减少恶意和解行为的发生。二是在双方达成和解协议时，不
8、要求被执行人先行履行，而是要求被执行人提供担保人或担保财产，在被执行人不履行和解协议时，裁定变更执行担保人或直接执行担保财产，防止被执行人规避执行，维护申请执行人的合法权益。 2、严格限制执行和解的期限及次数 在执行实践中，当事人自行约定的履行期限不规范的现象还大量存在，履行期限长短不一，有的履行期限甚至约定数年，不但影响法院结案，也严重损害了申请执行人的合法权益，因此，笔者认为应规定和解5协议的法定履行期限一般在三个月内，最长不得超过六个月。其次，法院对执行和解的次数应加以限制，笔者认为执行和解最多应当一次，理由是当事人不履行初次达成的和解协议，已经失去诚信，那么即使达成第二次和解协议，也会
9、言而无信，所以就不应再给其第二次和解的机会，以示对其失信的惩罚，同时也避免了案件久拖不结。 3、赋予法院依职权恢复执行的决定权 从现行法律规定可以看出，当事人不履行和解协议，要求恢复执行的主体仅限于双方当事人，并不包括法院，那么，执行法院能不能作为恢复执行的主体，主动依职权决定恢复执行呢？答案是肯定的。因为当事人不履行和解协议，使得双方的法律地位及相互关系又恢复到执行和解前的状态，在当事人不申请恢复执行的情况下，为使执行程序避免处于悬而未结的状态，也为了更好更及时的保护当事人的合法权益，切实维护“三个至上”原则，人民法院当然有责任也有职权主动决定恢复执行。 4、赋予当事人提前申请恢复执行的权利
10、 现行法律规定，只有在执行和解协议履行期限届满后当事人不履行执行和解协议时，才能申请人民法院恢复强制执行，也就是说，在履行期限内，人民法院是不会准许当事人申请恢复强制执行的。这样在履行期限内，如果一方当事人为规避执行而转移、隐藏、变卖财产或有其他规避执行的行为，另一方当事人却无权及时申请恢复强制执行，则有损自己的合法权益，也会使恶意和解人有机可乘。所以，笔者认为，在某些特殊情况下，发现当事人恶意和解或规避执行的，可以允许当事人提6前申请恢复执行，例如借鉴合同法中的“不安抗辩权”制度，规定当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以申请人民法院恢复执行：（1）经营状况严重恶化； （2）转移财产
11、、抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 5、明确规定执行和解协议的法律效力 关于执行和解协议的效力，目前一般有三种观点。第一种观点是执行和解协议无任何法律效力。这是根据现行民诉法的有关规定推断而出，这种说法虽符合现行法律规定的精神实质，但对于恶意和解或规避执行的当事人来说，执行和解协议只是一纸空文，对其无任何约束力，可随意反悔，单从这一方面说，规定执行和解制度就没有任何实际价值。第二种观点是执行和解协议具有合同的效力。既然是合同，那么双方就应该自觉遵守，不能违约，如有违约如何补救呢，那就是向法院起诉，对一般合同来说，这种救济措施切实可
12、行，但执行和解协议是一种特殊的合同，它产生的前提是原生效法律文书，它服务和依赖于原生效法律文书，原法律文书既已发生法律效力，如果再行起诉好像多此一举，并且再行起诉不可避免地给当事人带来诉累，增加诉讼成本。第三种观点是执行和解协议具有强制执行力。执行和解是当事人在法律规定的范围内通过自行和解，对生效法律文书所确定的法律内容进行变更，目的是为了取代原生效法律文书，与原生效法律文书处于同等的效力层次，应该7得到法律的肯定。笔者认为，执行法院可组成合议庭对执行和解协议进行审查，出具裁定书确认其法律效力，当事人不履行执行和解协议的，执行法院可直接予以强制执行。同时赋予当事人选择权，即当事人认为执行和解协
13、议对自己有利时就选择执行和解协议，认为执行原生效法律文书对自己有利时就选择执行原生效法律文书。 笔者同意第三种观点，结合执行实际，民事诉讼法或相关司法解释应当赋予和解协议相应的法律效力，使其成为执行的法律依据。建议将现行民事诉讼法第二百三十条第二款修改为：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行或双方自愿达成的和解协议。 ”或在相关司法解释中明确规定和解协议具有强制执行的法律效力。 6、改进执行工作考核办法 在执行实践中，执行工作的考核过分强调执行结案率和执行结案数，致使执行人员为追求案件结案率而积极
14、促使当事人和解，许多法院规定只要双方当事人达成和解协议，不管当事人是否履行完毕，案件就可报结，造成结案率和实际执行标的到位率极高的假象，实际是“和而不解” 。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 第 87 条的规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的才能结案，如果双方当事人只达成和解协议，但尚未履行完毕，仍作结案处理，那就直接违背了法律规定，损害了当事人的合法权益，也助长了虚假浮夸之风，害人害己。所以在执行实践中，法院应改进执行工作考8核办法，注重以执行标的到位率、实际执结率为主的考核机制，按照法律规定，只有当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，才能作执行结案处理，实事求是，坚决摒弃虚假浮夸之风。
