1、1论刑法之义务冲突摘要刑法之义务冲突强调的是一种排除犯罪性的事由。笔者从刑法之义务冲突的概念入手，探析其免责的根据，界定其义务范围，分析其冲突的类型及原因，最后指出研究并重视刑法之义务冲突的客晓存在，有利于贯彻刑法的谦抑性原则，保障人们的合法权利。 【关键词】义务冲突；范围；类型；原因；价值 【中图分类号D924 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）09-0195-03 一、刑法之义务冲突的概念、法律性质及义务范围 （一）刑法之义务冲突的概念 义务冲突又称为“义务的抵触” 、 “义务的紧急状态” 。一般指当行为人面临多重义务时，若履行某一方义务则会违反另一方的义务。所谓
2、刑法之义务冲突，指行为人身负两个或者两个以上互不相容且无法同时履行之义务时，为了履行其中某一义务而不得已放弃其他义务的履行，因而产生相关刑事法律后果，但因其义务冲突行为属刑法中排除犯罪性的事由，所以行为人不用承担刑事责任。 （二）刑法之义务冲突的免责根据 义务冲突广泛存在于国内外刑法的实践领域，其作为免责事由而否定行为人的刑事责任得到广泛认同，然在关其免责根据方面，学者们却未能达成共识。其主要观点包括“违法阻却事由说” 、 “责任阻却事由说” 、2“二分说”和“紧急避险说”等。 1 “违法阻却事由说”认为义务冲突从本质上属于违法阻却事由之一，即当行为人身负有多重义务而无法兼顾，导致义务冲突发生
3、的情形，为了履行高价值义务而违反低价值义务时，根据优越利益原理，阻却行为的违法性；而在价值义务相同的场合，缘于一方与另一方价值相同，行为人无法同时履行多项义务，因此无论选择履行哪一义务都应被评价为合法。 2 “责任阻却事由说”是指存在义务冲突之时，行为人选择履行其中任一义务均会使自己处于违法的境地。因此。行为人基于内心良知的判断而做出的选择成其阻却责任的根据。 3 “二分说”指出，义务冲突可以分成违法阻却事由的义务冲突和阻却责任事由的义务冲突两种。其主张把义务冲突分为冲突下的正确选择合法化行为与作为超法规免责事由两类，要求在不同的价值义务发生冲突时放弃履行较低价值义务而选择履行较高价值义务，可
4、以阻却违法；在履行同价值冲突义务时，所放弃履行其中任何一个义务都是违法，但阻却责任而不构成犯罪。 4 “紧急避险说”则认为。刑法之义务冲突行为是行为人在迫不得已情势下实施的一种侵害行为，属于紧急避险的一种特殊表现形式。此观点的理由有两方面：一方面，刑法之义务冲突和紧急避险的出现情况趋同，均源于紧迫情势；另一方面，行为人为了维护较大利益而采取牺牲较小利益的行为，必须是主观上反对其发生，客观上又无力阻止其发生的主客观相脱离之情形。 3综观上述观点，笔者认为， “违法阻却事由说”更为合理，即当价值不等的义务冲突发生时，应根据法益衡量说，从优越利益原则出发阻却义务冲突的违法性；但当同价值义务发生冲突时
5、，因法律不能苛求行为人无法同时履行两项义务，而只要行为人能善意履行其中一项义务则为合法。此为刑法之义务冲突的免责根据。 （三）刑法上之义务冲突的义务范围 在学界，有关刑法之义务冲突的“义务”范围之释义，目前主要有三种观点： 1 认为刑法之义务冲突的“义务”仅指法律义务。该观点将“义务”严格地限定在法律义务的范围，将法律义务区分于道德义务和宗教义务，有其必要性和合理性。但在某些情况下。会导致对某些高尚道德行为不予定罪时缺乏理论根据支撑。例如，某甲之子与邻人之子同时身陷火海，某甲无法在同一时间救出两人，于是先救起邻人之子，结果自己的孩子被烧死，这便属于法律义务与道德义务的冲突。因为不承认刑法上义务
6、冲突的范围包括道德义务，则某甲为了履行其中的道德义务而侵害了法律义务，缘于其行为侵害法律义务而首先被评价为违法，且根据刑法期待可能性之理论，某甲将面临不作为的故意杀人罪之指控。这显然有悖法理。据此。笔者以为，刑法之义务冲突的“义务”应主要包括法律义务，但在某些特殊情况下，基于大众的评判，当某些高尚的道德义务与法律义务相冲突时，舍“法”而取“大义” ，且该行为普遍为社会大众所褒扬。则其冲突也应为刑法上的义务冲突之一种。 2 认为刑法之义务冲突的“义务”范围包括法律义务、道德义务、4宗教义务等三种义务。如前所述。笔者肯同法律义务与道德义务的范围，但由于我国的基本国情。类似如基督徒为了自己宗教的信仰
7、而拒绝履行法律所规定的服兵役的义务，从而构成法律义务与宗教义务的冲突则不应该成为刑法上的免责事由。所以，宗教义务不应其纳入刑法上义务冲突的范围。 3 认为刑法之义务冲突的“义务”涵盖所有与法律有联系的义务。笔者以为，该观点不加以区分而简单以“与法律有联系”来界定作为刑法上免责事由的刑法之义务冲突的范围，显然不符合法的明确性要求。因为何谓“联系”实难给出一个合理的界定。 因此，笔者以为，刑法之义务冲突的“义务”范围应主要指法律义务，但也包括普遍为社会公众评价褒扬的高尚道德范围内的道德义务。 二、刑法之义务冲突的类型 在学界，刑法之义务冲突的类型主要分为作为义务间的冲突、不作为义务间的冲突、作为义
8、务与不作为义务的冲突。 （一）作为义务间的冲突 持该种观点的学者认为，刑法之义务冲突应仅限于作为义务间的冲突，这是刑法之义务冲突的唯一表现形式。作为义务与不作为义务之间不会造成刑法意义上的义务冲突。正如医生、律师等因职业的特殊性而负有的不泄露秘密之不作为义务，与之作为证人应履行的刑事诉讼法规定的负有提供证言的作为义务，二者之间的作为与不作为的义务冲突，实是两个法律规定之间相抵触或有矛盾的问题，应属于“论理的义务冲突”而非刑法之义务冲突。当然，在某些特殊情形下，行为人可能会面5临做甲事而不能做乙事的义务，但该种情形下行为人是以作为的方式侵害无关第三人的合法利益。笔者以为这是紧急避险与义务冲突之间
9、的竞合，应依紧急避险的规定解决，而不应属义务冲突。 （二）不作为义务间的冲突 持这一观点的学者认为，刑法之义务冲突通常表现为不作为义务间的冲突，即当存在多个不作为义务情形下。行为人无从选择履行其中任一作为义务以避免损害另一义务的情形。一般义务冲突理论不承认数个不作为义务间存在冲突，但近年来有国外学者持此观点。比如，德国理论界的“天才驾驶员”案：某驾驶员夜间驾驶汽车上高速公路。本欲朝南行驶，却因路况不熟而误人相反的北上车道，由于该驾驶员必须返回原处而被迫暂停于中央隔离带。但此情形下，不管该驾驶员驾车前进、后退、转弯均为法律所禁止。驾驶员要摆脱这种窘境，就必须违反其中的某一项禁止性规定。 （三）作
10、为义务与不作为义务的冲突 有学者认为。在某些情况下，作为义务与不作为义务间也可能构成义务冲突。如著名法学家张明楷教授就指出：“（义务冲突）也可能表现为作为义务与不作为义务的冲突，但在这种情况下，原则上只能是不同法益的冲突。 ” 综上所述，笔者认为，刑法之义务冲突多存在于作为义务间之冲突，在少数情况下也会存在作为义务与不作为义务的冲突。如当行为人以侵害第三者合法权益的行为以履行避免危险发生之义务时。行为人为了履行作为义务，不得已违反了不侵害他人的不作为义务，即为作为义务与6不作为义务之冲突。至于不作为义务间的冲突，笔者以为，德国理论界的“天才驾驶员”案并不符合义务冲突的要件。因为此案中驾驶员处于
11、进退两难的窘境是源于自身误断所致，而义务冲突成立要件之一是冲突之发生不能归责于行为人，由此该案例不符合义务冲突的构成要件。 三、刑法之义务冲突产生的原因 笔者认为，造成刑法之义务冲突的原因如下： （一）法律语言的局限性 法律是以语言文字为载体来表达的。语言文字自身的模糊性和歧义性造成法律在某种程度上具有一定的抽象性。同时，又由于文字的稳定性与社会生活的丰富性之间的差距而导致法律的滞后性。在现代社会，为了能够给人们提供一个安定、有序的生活环境，就要求将原非规范化之事情法律化和制度化。随着法治文明不断推进，法律规定日臻完善，法律用语间不可避免地发生冲突。 （二）法律权利的多样性 从关系看，权利和义
12、务两者是相辅相成、一一对应的关系，有何种权利必有相应义务与之应对。在现代社会，随着人们主张的权利之多样性，使得法律义务在种类和数量相应增多，从而导致义务冲突的概率随之提高，这也是导致义务冲突产生的重要原因之一。 （三）社会资源的有限性 一般而言，当义务人需要同时履行双重法律义务时，通常造成履行了其中一个义务，会因资源短缺而没有能力履行另一个义务而产生冲突。例如，在某个设备有限的乡镇医院，同时送来两个奄奄一息的病员，仅7有的一个主治医生只能为一个立即动手术，而致使另一个死亡。因此，如果社会资源能够充分满足这种需求，那么义务冲突的数量也会相应减少。 （四）社会角色的复杂性 生活在社会中的每一个人都
13、会身兼多种角色。例如，作为一个法官，需依法判案以维护法律权威；而作为被害人的母亲，则同样具有维护其未成年子女的义务。当人们无法在同一时间里履行不同的义务时，便产生了义务冲突。 四、研究刑法之义务冲突的价值 现代社会的法律权利呈膨胀的趋势，这导致人们的合法权益时刻处于不安全的非稳定状态。承认刑法之义务冲突的存在，既有利于更好地保障义务冲突方的合法权益及彰显人权理念，维护法律的尊严。又有利于最大限度的贯彻刑法的谦抑性原则。所谓刑法的谦抑性原则，是指“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪” 。在我国社会主义法治的进程中。随着人们权利
14、意识的强化，人权观念普遍建立。这就需要刑法等法律为其提供保障，但刑法也如其他法一样如一把双刃剑，假使利用得当，则国家和人民获利；反之，则国家和公民受害。因此，义务冲突的存在是我们必须要面对并积极应对的客观现象。正如绍维国教授所指出：“利益的相互冲突与矛盾是永恒的，绝对的利益的协调与一致是暂时的；任何一个生活行为（即义务） ，都可能承载着保护和促进利益的正价值与侵害利益的负价值判断。这两种价值判断则是相互8矛盾的。 ”按照利益优越性原则，行为人一般都会选择履行价值更高的义务，但并不能因此否定其他处于次要地位的义务的存在，进而否定义务冲突的客观存在。 总之，刑法之义务冲突是当代法学界的重要研究课题，这是依法保障人权及我国法治社会的必然要求。套用美国著名的法学家哈罗德伯尔曼的法律与宗教中一格言作结：“义务冲突必须被注意，否则合法权利便形同虚设” 。
