1、1我国军事采办法制建设的构想摘 要：随着市场经济逐步成熟、军事现代化逐步推进，我国军事采办已经迈入了一个新的层级。由于军事采办之于一个国家安全的重要性，以及军工采办市场自由和封闭相结合的特殊性，如何为军事采办构建一个法制框架，一直以来都是学者研究的重点之一。军事采办，既是推进我国军事建设的重要一环，也是滋生军事腐败的重要一节。希望通过对我国军事法制建设的构想，为我国的军事事业尽自己的绵薄之力。 关键词：军事采办；政府采购；法制建设 中图分类号：F0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）30-0084-02 一、军事采办的理论基础 （一）军事采办的概念 军事采办，是指军队装备
2、部门和后勤部门等军事采购主体，依据军事物资需求和后勤保障的需求，使用军费或其他相应公共资金，购买军事物资，以及劳务的行为。该定义实际上已经扩大了军事采办的范围。有些专家指出军事采办的对象应该仅是指军事物资，有些专家则认为应该包含工程、劳务等。笔者认为就军事采办涉及国家安全的意义上而言，军事采办的含义应该尽量做扩大范围解释，这样将会使本文的研究更具有意义。 （二）军事采办的性质 21.军事采办的保密性 虽然有一些军事物资的采办需要公开招投标，但是这并不意味着军事采办的保密性不存在。很多情况下，物资的送货地、军事工程的施工图、武器装备运输及安装等都必须作为保密的对象。军事采办标的物的公开，不意味着
3、这其中很多细节也需要公开。军事采办采取招投标的形式，不是为了公开而公开，而是为了拒绝腐败，因此如何把握这一点是军事采办法制建设过程中，要思考的问题。 2.军事采办的强制性 为保障军事战备、作战的需要，在一般市场规制无法完成采购的情况下，军队可以实施国家军事订货，强制有关企业按军队特定要求组织生产和供货，这是一种国家特许的，任何人、任何企业所不可阻碍的特权。特权背景下的军事采办，如何平衡特权与普通权利之间的尺度，也是军事采办法制建设过程中应该予以思考的。 3.采办管理体系的独立性 西方发达国家一般都会将军事采办的立法体系与管理体系独立于政府采办的一般采办，由军队的相应部门来制订、实施军事采办的规
4、章制度。我国由总装备部和总后勤部分别负责武器采购和后勤采购，独立于一般的政府采办。 二、现阶段我国军事采办的问题分析 （一）军事采办法律体系不完善，操作无章可循 目前，政府采办层面有政府采购法 、 中华人民共和国招投标法等相关法律法规，但是军事采办不在政府采办法律调整体系的范围之内，3在制定军事采办法律制度的过程中，我们可以有效地借鉴。军事方面，只有中央军委制定的军事法规和相关部门制定的军事规章涉及军事采办的部分内容，并没有形成一个完整的体系，而且原则上只对军事有效，但是现阶段军事采办已经不仅仅只局限与军队内部，还涉及整个社会，因此现在的法律体系不能完整地规范军事采办。 （二）合同主体地位不平
5、等，供应方缺乏法律保障 关于军事采办的双方当事人之间是民事法律关系还是行政法律关系，从理论到实践，至今争论不休。由于军事双方主体之间法律关系的不能确定，导致许多争议处理起来，供应方的利益不能得到有效的保证。如从行政角度看，供应商向采购方主张权利，那就是民告官，由此导致的结果仅仅是采购行为的撤销，这对于供应方的损失是不能完全赔偿的。从民事角度而言，军事采办信息的不对称及保密义务，导致供应商的举证处于十分不利情形。 （三）采购管理、监督机制不健全 现阶段，我国军事采办管理体制没有完全理顺整个军事采办程序，而且相关程序仍不够规范，管理的手段及方法与我国军事现代化建设仍出现错位。 我国军事采办监督机制
6、虽然已经初步形成机构上相互制约的机制，但是采办内部监督不力、军外监督缺位等情况也是不争的事实。 三、我国军事采办法制建设的原则 （一）公开、公平、公正原则 公开、公平、公正原则是市场经济公平竞争的需要，赋予了市场主4体平等竞争的需要。法律制度制定的目的是规范军工市场，以公开、透明的方式进行采购，避免权力对市场的影响和干预，防止军事特权的滥用。 （二）军事效益和经济效益相结合原则 军事采办有其本身商品买卖的特征，因此进行军事采办是不能遏制其本身的经济属性，如价格上的要求、质量上的要求、技术上的要求等等。由于军事采办还涉及国防安全和国家秘密，因此还必须考虑到军事效益，即使是为了公开、公平、公正原则
7、而采用招投标等方式，军事采办主体也应该明确对方的保密义务，而保密义务的违反，不仅仅是违约，更是一种违法行为。 （三）市场采办和计划供应相结合原则 军事采办法律制度要顺应市场经济原则以外，还应相应地规定军事物资的计划供应。就向前面提及的军事物资供应单纯地依照市场采购，是无法满足整个国防体系建设的。应该适时地设定军事物资的计划供应，这种计划性的供应除了是自由交易的产物义务，也是军事特权适用的一种表现形式。 （四）战时或紧急状态下的特别原则 由于战时和紧急状态下的社会环境大不相同，而军事采办又在战时情况下扮演着不可或缺的角色，因此各项相关交易活动就不能完全按照市场自由运行，而应该通过一系列的经济手段
8、、行政手段、法律手段相结合，强制性地组织实施相关军事采办措施。在保障日常军事物资供应的情况下，应该设计一个快速有效的和平向战时转换的机制。 5四、我国军事采办法制建设的构想 （一）进一步加强军事采办相关立法，完善军事采办法律体系 我国的军事采购制度已经取得巨大进步，结合实际经验，应争取将军事采办法列入全国人大及其常委会的立法计划。建立以军事采办法为主体的军事采办体系。 一个完善的军事采办法律体系，应该包括如下特点：一是要将政府采购法律体系及军事法律体系有效地进行借鉴及整合，构建一个独立的军事采办法律体系。这个体系是基本法与实施细则相结合的规范体系。二是有明确的原则及目标。本文第三部分已经介绍了
9、法制建设的原则，笔者认为该原则同样也适用于军事采办法律体系中。只有明确的原则和目的，明确大方向，才能更好地制定符合实际的可操作的条文。三是有一套军事采办招投标的法律体系。这个体系既要看到公开、公平、公正的采购模式，又要兼顾武器装备、武装设施保密的性质。四是有一套有效的集中军事采购的管理监督法律体系。明确有关部门的职责，将一切物资集中特定的机构，进行统一采购和分配。集中就意味着权利的集结，因此无论操作的结果如何，纸上的法律首先要做到赏罚分明。 （二）构建有效的司法救济体系 1.军事采办纠纷诉讼的性质 根据我国政府采购法的规定，政府采购诉讼为行政诉讼。但是我国实行军政、军令合一的军事管理体制，军事
10、和行政机关几乎无交叉、隶属关系，军队机关非行政机关，以军事机关为被告的诉讼，显然不能成为行政诉讼。但是如果将军事采办纠纷作为普通的民事纠纷，将有可6能导致军事采办中的一些特殊属性，如保密性、强制性等不能得到最大程度的体现。因此建议将军事采办诉讼作为一种新型的结合军事诉讼、行政诉讼、普通诉讼等多种诉讼特色为一体的诉讼模式。从举证的角度看，应由军队采购方面进行举证，即采用举证责任倒置的方式，笔者认为这对于供应商而言是有利的。因为合同双方应是平等的交易主体，但是军队采购方的天然属性已经使得地位的平等性发生转变，因此需要采用举证责任倒置来弥补这种先天的失衡。从诉讼结果看，建议采用按照普通民事案件进行审
11、判，并给予民事救济。行政诉讼的结果是撤销具体行政行为，而不能做出相应的违约责任承担或经济赔偿责任，这样的结果显然不利于军事采办市场的稳定。 2.军事采办诉讼管辖 鉴于军事采办纠纷涉及军地双方，军事采办诉讼由军事法院还是基层法院来管辖，目前并没有明确。根据我国相关法律法规的规定，军事法院主要受理现役军人和军内在编职工的各种刑事犯罪案件，并根据最高人民法院授权审判军内民事纠纷案件，并不包括军事采办类案件。但是如果将军事采办类案件交由地方人民法院进行管辖，则不可避免地带来司法公开与军事保密、公民权益与国防利益相冲突等多方面的压力，则给法院审判带来挑战。因此，笔者建议应该在军事法院专门设立一个军事采办
12、法庭，该庭既要保证民事交易双方的平等性，同时又要保护好国家秘密，该庭法官既要有法律的专业素质，又要有相关的军事理论基础。 （三）完善军事采办监督和管理机制 7从硬件的监督管理机构的设置到软件的人员配备，再到立法体系的制约，军事采办监督管理机制才能实现自己的用武之地。首先，建议设立一个专门的军事采购部门集中采办资金，根据需要进行采办。为避免权力过于集中造成权力的膨胀，该部门仅根据各单位最高部门审批的结果进行采办，不能自提自批。其次，明确各部门权责，避免权责发生冲突，导致权责不明，从而导致权利滥用、义务推脱的情形发生。最后，建议设立第三方机制。由于军事采购的特殊性，因此建议设立第三方机构来协调采购
13、方和供应方之间信息的核实、争议的调解等。 五、结语 我国军事采办法制建设才刚刚起步，应借鉴政府采办法制建设的经验，建立具有中国特色的军事法制体系。一项成熟的制度不可能一蹴而就，它是一个渐进的过程。因此，在该项制度启动时，就应该建立一个可操作、具有实际意义的法制框架，基础打得牢，才有后面实施、操作的空间。本文是所有关于军事采办法制建设文章中的微不足道的一篇，但是希望经过所有人付出，最终可以看到我国军事采办法制建设的发展。参考文献： 1王广怀，余章跃.进一步完善我国军事采购法律制度的可行性分析J.军事经济研究，2008， （6）. 2王利群.军事采购合同法律性质研究D.北京：中国政法大学，2011. 3吴龙.论我国军队采购制度的法律性质及制度完善D.上海：复8旦大学，2005. 4李卫灵.完善我国军事采购的思考J.科技信息，2011， （29）. 5石少刚，仉晓.关于军事采购法的几点思考J.经济管理者，2012， （3）.
