1、1反垄断法中经营者集中法律规制的若干问题探究摘 要经营者集中对我国市场经济的发展具有重大的影响，既要承认企业适度合并的合理性，又要避免过于集中，导致市场内竞争丧失。文章从经营者集中行为的审查标准和经营者集中豁免制度两个方面，讨论反垄断法对经营者集中的法律规制。 关键词经营者集中；审查标准；豁免制度 随着我国市场经济的进一步发展和全球经济一体化的进一步加深，经营者集中在我国越来越多。经营者集中对我国市场经济的发展具有重大的影响，这不仅是一个法律问题，也是一个涉及经济和政治等多方面的问题。一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济集中和企业适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中
2、，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竟争的丧失。 经营者集中一般界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织所实施的合并，通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。经济力量的过度集中，有可能会出现损害竞争的垄断结构，各国都对此进行引导和规范，我国主要采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。本文主要讨论经营者集中行为的审查标准和经营者集中豁免制度。 2一、我国经营者集中行为的审查标准 经营者集中
3、是一种正常的经济现象，其本身并不必然违法，只有实质上限制或排除竞争的经营者集中才会受到反垄断法的控制。由于对经营者集中进行控制是一种预防性制度，确立一个适当的审查实体标准是十分必要且重要的。 我国反垄断法规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。 ”经营者集中的主要审查内容考虑下列因素：“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认
4、为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 ” 从反垄断法规定来看，我国经营者集中行为的审查标准存在以下问题： （一）实体标准不明确 我国经营者集中的实体标准是“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果” ，反垄断法有关的配套性法律法规、实施指南等大多侧重于反垄断法的程序规定，实体标准的规范涉及较少，所以，经营者集中实体标准最大的缺点在于标准不明确导致操作性薄弱。因为严格地说，任何经营者的集中行为都会造成排除、限制竞争的效果，只是影响的程度不同而已。 3结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实体标准的规定，我国反垄断法在控制经营者集中行为时，应将“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效
5、果”作为我国反垄断法控制经营者集中的实体标准，将经营者集中的审查标准限定在一个明确的范围之内。 （二）审查标准模糊 欧美国家在界定经营者集中行为时，采用了大量经济学方法，比如界定相关市场时采用了 SSNIP（假定垄断者测试）的方法等，这些方法提高了反垄断法的可操作性和审查的精确度。 我国反垄断法对经营者集中的界定标准规定得比较模糊，只有审查因素的要求，没有审查因素的执行要求。因此，涉及到经营者集中界定标准的关键因素，比如“相关市场” 、 “市场份额” 、 “市场集中度”等如何界定没有明确规范。 相关市场范围极其重要，要审查经营者集中是否实质性减少竞争，需要明确经营者集中影响的市场范围，这是反垄
6、断执法机关审查是否造成反竞争效果的前提。 “相关市场” 要考虑产品市场和地域市场两个因素，相关产品市场，是指根据产品的性能、用途及其价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，产品之间的替代性越高，相关市场的界定就越准确。相关地域市场是指具有相同商品或者相似商品相互竞争的空间范围，即一个企业在多大的范围内对市场具有控制力，主要指企业产品的销售范围。 “相关市场”的界定可参考欧美比较通行的方法 SSINP（假定垄断者测试） 。假定集中后的经营者是要实现最大利益的垄断者，能否在正常的4销售条件下持久地小幅提高产品的价格。随着产品集合的变大，替代产品变少，最终形成一定程
7、度上的产品集合，这个集合便是最后形成的相关产品市场。 市场份额是经营者市场地位的指标之一，即特定经营者的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。市场份额越大，经营者控制市场的能力就越强，也就越有可能对市场秩序施加不利影响。 我国在完善市场份额的计算方面应当考虑以下因素：第一，集中后经营者的市场份额不等于经营者集中前市场份额的简单相加，这样会对集中后经营者市场份额估计过高；第二，要考虑经营者市场份额的波动因素，选取较为客观的时间段，计算市场份额；第三，要考虑行业技术革新难易程度等因素，一定时间内的市场份额占有优势是否容易被打破，要给予经营者自辩的权利。
8、 市场集中度是指在一个特定的市场中少数几家大型企业手中掌控的生产份额的大小，少数集中者所占的市场份额越大，垄断程度就越高。在对市场集中度分析时，要找到适合我国市场的分析办法，比如，我们要考虑到少数集中者造成的垄断是否容易被打破，如果市场集中造成的垄断价格，不足以阻止消费者在面对价格和品质发生重要变化时进行消费转向，即转向成本较低，即使集中者占有市场份额大，也不能证明垄断程度高。我国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，从长远来看，随着市场的完善和统计信息的进步，采用赫芬达尔指数（HHI）能更精确地反映市场的集中程度。 5HHI 指数规定了三个安全等级，其中 HHI1800（欧盟规定为HH
9、I2000）为高度集中市场，处于这两种市场中的集中就要受到反垄断法的密切关注。 二、我国的经营者集中豁免制度 我国反垄断法第 22 条是关于经营者集中豁免制度的规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。 （二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。 ” 我国经营者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是仅对形成绝对豁免关系的集中进行了豁免。 “参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”和“参与集
10、中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”均形成了绝对的控制关系。但在实践中还存在大量其他形式的相对控制关系的经营者之间的集中，例如，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者有表决权的股份没有达到 50%，但是仍然是最大股东且拥有对公司的绝对控制权或者其他可以施加实质影响的能力。 二是豁免的因素较为单一。从欧美国家的情况来看，经营者集中可以豁免的情形是多种多样的，如企业破产、潜在市场竞争、国家产业政策、国家经济安全、效率抗辩等。我国的反垄断法显然在这些方面规定不足。 建议我国经营者集中豁免制度从以下几个方面进行完善： （一）效率抗辩制度的完善 6所谓效率抗辩就是对于实质性损
11、害竞争的合并，如果其对大众的好处大大超过了对竞争造成的直接损失，就会被准许。我国目前并没有对效率抗辩进行规定，这是我国在经营者集中豁免领域中的一项空白。我国应将这一制度引入反垄断法当中，结合自己的国情有选择地吸收采纳。（二）扩大豁免的因素 首先，增加对破产企业的豁免的规定。从经济效率分析而言，对一个破产企业进行兼并或合并避免了破产的发生，保证了经济运行的平稳和有效，是有益于社会效益的提高的，因此对其进行豁免就具有了正当性。其次，增加对提高经营者国际竞争力豁免的规定。目前我国国内的经营者大都属于小型企业，国际竞争力不明显或根本没有，具有国际竞争力的大型企业也非常少。我国应当结合国内企业国际竞争力
12、不足这样一种国情，处理好竞争政策和产业政策的平衡。我国的经营者集的豁免制度应当增加为了提高经营者国际竞争力而进行的集中的豁免的规定。例如，如果某项集中虽然对市场的竞争有一定的负面影响，但是，如果该项集中使得集中后的企业更具有国际竞争力，那么就应当对这种因集中所带来的国际竞争力的提高与集中对市场竞争的负面影响进行对比，并且要考虑到我国不同的产业在国际贸易中所处的位置和该产业对我国整体经济的影响程度作出判断，集中带来的在产业方面的益处更大，那么这时需要牺牲竞争政策，对该项集中不予禁止。 鉴于经营者集中制度的好坏深刻地影响到我国市场经济的发展，因此，我国应当及时对目前经营者集中制度中存在的问题进行完
13、善和健全，7一方面使我国的经营者集中制度更加的合理和科学，能够把经营者集中的行为引向良性发展的轨道，另一方面也有利于我国的竞争政策和产业政策更好地与国际市场相融合。 注释 假定垄断者测试一般先界定相关商品市场。首先从反垄断审查关注的经营者提供的目标商品开始考虑，假定该地域的经营者是一个以利润最大化为经营目标的垄断者，那么要考察的问题是，在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者能否持久地（1 年以上）小幅（如，5%-10%）提高商品价格。目标商品的价格上涨会导致需求者转向购买其他具有紧密替代关系的商品，从而引起假定垄断者销售量的减少。如果商品价格上涨后，假定垄断者销售量的减少不足以阻止其盈利，那么假定垄断者就是这一商品的唯一生产者，相关市场就是目标地域中的目标商品。如果价格上涨引起其他商品对目标商品的强烈替代，使得假定垄断者的涨价行为无利可图，则需要把紧密替代商品增加到相关市场中。接下来，以扩大了的商品集合为起点，按照与前面类似的思路，考察该商品集合的价格上涨后，假定垄断者是否仍有利可图。如果答案是肯定的，那么新的商品集合就构成相关商品市场；否则还需要继续前面的分析过程。 作者简介袁泉，女，燕京理工学院文法院讲师，法学硕士（法国巴黎第五大学） ；徐磊，男，燕京理工学院文法院讲师，法学硕士（中国政法大学） 。
