1、1构建原因自由行为可罚性根据的设想摘 要原因自由行为是指行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态下且在此状态下实现构成要件的行为。关于原因自由行为可罚性根据的理论困境显然而见，可以从责任的核心内涵和罪过的内涵分析，对于原因自由行为，应当将其作为是一个行为整体看待，从本质上看，行为人的心理态度是实在地贯穿原因自由整个行为的，可以用此理论来分析我国刑法中的条款。 关键词原因自由行为，可罚性，意识决定说，立法结合 一、原因自由行为的定义 原因自由行为又称“原因中的自由行为”或“原因上的自由行为” ，是指行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态下且在此状态下实现构成
2、要件的行为。由于行为人的无责任能力或限制责任能力是基于行为人的自由意志陷入的，故而在理论上，原因自由行为又称“自陷行为” 。其中，在无责任能力或限制责任能力状态下实施的行为，理论上一般称为“结果行为” ；相对于“结果行为” ，使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态的行为则称为“原因行为”或“原因设定行为” 。 虽然在实施结果行为时没有完全责任能力，但原因行为是在自由的意思状态下所实施的，所以，被称为原因自由行为。 二、关于用罪过理论构建原因自由行为可罚性根据的设想 2（一）设想的根据 1.从责任的内涵分析 关于原因自由行为可罚性根据的理论困境显然而见，笔者认为，从责任的核心内涵分析，责任是指行
3、为的非难可能性。在大陆法系刑法中，责任的概念有广义和狭义两种。广义的责任，是指构成要件符合性的违法行为对行为人的非难（或者非难可能性） ，即在法律层面对某种行为的否定性评价，只是对行为的一种判断而已；狭义的责任指的是构成要件中的“有责性” ，实质上指行为人的心理状态。因此，即使原因自由行为中的结果行为处于不完全的责任能力状态，但是基于此结果行为取决于行为人在有责任能力时的意思态度，而刑法谴责行为人的主观根据，正是行为人对其行为所造成的危害结果所持的心理态度。所以行为人在主观方面是具有非难可能性的，那么当行为的客观方面符合犯罪构成要件时，追究行为人的完全刑事责任是有理论根据的。 2.从罪过的内涵
4、分析 从罪过的内涵分析，罪过是行为非难可能性的推断依据，是行为人对最后造成的危害结果的态度。只要行为人在其行为之时对危害结果持肯定的态度，即可认定其可罚。既然原因自由行为与责任原则的正面冲突不可避免，那么从罪过角度切入，评价原因自由行为，能够尽可能减少因适用它们而产生冲突的场合。 一般认为，犯罪结果只有在具有责任能力状态下的意思决定所引起的场合，才有可能受到谴责。因此，存在基于自由意思决定的原因行为，和作为该意思决定的实现的结果行为时，该结果行为就是责任能力状态3下的意思决定的实现过程。因此，即使行为人在结果行为时处于责任能力低下的状态，也能追究全部责任。这个贯穿于整个行为的意思决定就是罪过，
5、就是行为人的心理态度。 意思决定对行为的控制，只是一个相对的概念。其相对性体现在对它的认定虽然是以一定的事实为依据，但是根本上并不是事实评价的结论，而是价值评价的结论。也就是说，是否具有责任能力并不是要求法官对于作为其评价对象的行为的各个现实的时间点进行分别的评价，然后再通过这些分别的评价得出一个综合的结论，而是需要法官以整个行为过程为观察对象，通过对行为人的主观态度和意思决定对于这一时空段内的外界因果发展所起的作用的评价，得出最终判断。 那么，不妨把行为人的心理态度建立在整个行为过程中，从这个角度来对行为人适用原因自由行为。 （二）设想的前提 1.原因自由行为只能是一个整体的行为 对于原因自
6、由行为，应当将其作为是一个行为整体看待，因为一个刑法规范并不可能同时将两个行为都作为其内容。之所以我们在论述时将原因自由行为划分为前面的原因行为和后面的结果行为，一方面是因为最先作为理论被提出的原因自由行为可罚性说是工具理论即间接正犯类似说，此说沿用间接正犯理论的思维模式共犯理论的思维模式，另一方面是因为作为原因自由行为的实行行为总是处在责任能力欠缺之时，且刑法分则对于这一实行行为规定了类型性的行为模式即构成要件，这样我们就容易将符合分则具体构成要件的实行行为单独拿出来考虑。 4但是，行为概念始终是以规范为研究对象的犯罪成立理论体系的基石概念，所以从规范的意义上说，原因自由行为本质上是一个整体
7、的行为，是单一的刑法评价对象。我们可以从工具理论当中看到其对原因自由行为可罚的论证是多么的蹩脚，相反，统一一个整体行为，有助于我们看到更实在的本质。 2.原因自由行为只能是故意行为 从本质上看，行为人的心理态度是实在地贯穿原因自由整个行为的。原因自由行为既然作为整体被抽象出来看，对于其构成要件符合性、违法性、有责性的评价，就应当都以这一行为整体为对象，这样才能保持法律评价的整体性和一致性。 再者，从逻辑上讲，危害结果虽非必然发生，但是行为人积极追求，那么危险状态就客观存在，此时适用原因自由行为理论成立故意犯罪是符合刑法评价的。 最后，从刑法的机能看，刑法是一部“法益保护法” ，如果法益没有受到
8、侵害或者侵害的危险，刑法就没有存在的必要性。原因自由行为理论本身作为一种特殊的刑法理论，是为了弥补刑事立法的不足而提出的，旨在为故意招致精神障碍而实施刑法禁止的危害社会的行为寻求给予刑罚处罚的合理依据，以便严厉打击酗酒滋事的犯罪行为，维护社会治安秩序，满足防卫社会的需要。笔者并不赞成原因自由行为只能是过失犯罪的观点。 因此，笔者认为，以统一原因自由行为为一个整体的基础上，原因自由行为只能成立故意犯罪，在原因设定行为阶段故意使自己陷入责任5能力低下的状态以便犯罪受到理应的惩罚。至于那些过失陷入精神丧失或者精神耗弱状态的人的行为，在设定原因行为时包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，完全可以适用刑法
9、关于过失犯罪的处罚，过失犯罪的刑罚本来就比刑法中相应的故意犯罪的低，不会导致罪刑罚不适当，也是一种关于刑法价值选择分析的结果所在。 （三）设想的运用 1.与意识决定说结合 在上述所叙述的各种学说当中，比较符合从行为人心理态度角度评价原因自由行为的是意识决定说，笔者认为，根据上述设想的两个前提，以意识决定学说为基础，以罪过理论构建原因自由行为可罚性根据，可以有效地避免意识决定说的不足。 一方面，意识决定说放弃了实行行为与责任同时存在，却维持了行为与责任同时存在，也可称“同时存在原则”实质化说。而正是原因自由行为本质上就是一个行为存在，只要行为之时有责任能力便可罚，是坚持了同时存在原则。在笔者的设
10、想中，在行为之时有罪过心理，进而可以客观推断其罪过心理贯穿于整个行为，从而认定原因自由行为可罚，也是坚持了同时存在原则。 另一方面，依据原因自由行为只能是故意自陷行为，那么关于行为人在没有犯意的情况下犯罪，就可以按照刑法分则定过失犯罪，没有必要适用原因自由行为。 2.与我国立法结合 “理论本应该是指导立法的，但在原因自由行为的可罚性方面，立法的步伐似乎走在了理论前面” ，我国刑法中没有原因自由行为这个概念，6但有相关规定。现行刑法第 18 条第 4 款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 ”对于这样的规定，多数学者认为这是我国刑法对原因自由行为理论的贯彻，属于原因自由的一种情况。 本条款规定
11、显得粗疏，首先，关于行为人故意设定原因行为的方式绝对不局限于醉酒这一种方式，醉酒只是原因自由行为中的一个特例，吸食毒品、服用麻醉药品及其他任何可能使行为人陷入无责任能力状态的行为都可以设定原因行为，至于过失自陷的行为则不在本条款处罚范围内了。 其次，这种“一刀切”式地规定醉酒人犯罪应负刑事责任的立法明显不严谨，无法针对行为人醉酒的状态是否出于可归责于行为人的原因而加以区别对待。原因自由行为的可罚性以原因行为的可责性为条件，如果行为人对导致精神障碍状态没有主观过错，是由于不可抗拒或无法预见的原因而陷于醉酒状态，并在此状态下实施危害社会行为的情形，这类案例也不少见，如铁道扳道工被他人强行灌醉而无法
12、履行扳道职责，致使列车出轨倾覆，又或者被迫大量喝酒致陷入心神丧失或心神耗弱状态，就应作为限制责任能力或无责任能力者，依法减免刑罚，并非适用第 18 条第 4 款。 最后，在认定适用原因自由行为上，采用上述设想的观点，在行为人原因设定行为阶段存在故意，如果行为人陷入无责任能力状态，原因行为和结果行为应复合成一个刑罚意义上的行为，而且该行为也导致了法益侵害的后果，当然要对该行为进行处罚；如果行为人陷入限制责任能力状态，其结果行为本身就可以成为具有刑法意义的行为，可以独立7地对该行为评价，只要在结果行为时存在主观罪过，可以对其进行处罚。参考文献 1齐文远，刘代华.论原因上自由行为J.法学家，1998， （四）. 2姜伟.论原因自由行为N.河南公安高等专科学校学报，2008， （五）. 3何荣功.原因自由行为处罚根据研究以实行行为的界定为中心.刑法评论C.法律出版社，2007（一）. 作者简介谭浩宇，广州市番禺区人民检察院。
