1、1论我国股东代表诉讼制度的适用困境及完善建议【摘 要】股东代表诉讼制度最早产生于 1843 年，由英国人在衡平法院首创，我国于 2005 年新修订的公司法从基本层面上确立了股东代表诉讼制度。文章主要通过对股东代表诉讼制度的起源与发展、股东代表诉讼制度的概念、我国股东代表诉权实现途径和面临的困境，以及笔者对我国股东代表诉讼制度提出的一些完善建议做简要阐释。 【关键词】股东代表诉讼；困境；完善建议 一、股东代表诉讼制度的起源与发展 股东代表诉讼起源于英国的判例法，即来自著名的福斯诉哈尔波特（FossV.Harbottle）一案确立的原则及其例外。这则案例判决确立了著名的 Foss 规则：包括适格原
2、告（proper plaintiff）原则和多数决（majority rule）原则两个部分。适格原告原则是指如果发生了针对公司的利益侵害行为，能够提起诉讼的适格原告是公司，而非股东个人，尽管对公司利益的损害行为最终会损害到股东的利益；多数决原则是指在决定是否对损害公司利益的行为提起诉讼时，应当召开股东（大）会作出是否起诉的股东（大）会决议 。 随着社会的不断发展和法学理论的不断创新，经过几代法官对 Foss规则的修正，通过一系列例外判例，逐渐形成了例外规则。这些例外主要包括以下四种情形：一是行为超越公司经营范围， 英国公司法明确规定股东有权起诉要求董事会禁止行使超越公司经营目的和范围的越权2
3、行为；二是行为构成对少数的欺诈，且过错者自己控制公司。对少数的欺诈是指控股股东各种滥用其优势地位的行为，如不当地赦免董事、不当地处置公司资产或少数股东的权利等；三是行为需要特定多数批准，在公司章程或公司法规明确规定了某些行为或措施必须采用特定多数原则，如果公司大多数股东以简单的多数决议批准，导致少数股东所享有的个人权利受到侵害，那么受侵害的少数股东可以以自己的名义直接提起诉讼；四是公益的需要，如果某些股东对公司造成损害，除允许股东以个人身份保护其在公司身份下享有的权利外，在没有其他足够的补救方式下，公益的要求超越一切公司诉讼形式技术规则所带来的困难 。正是这些例外规则的形成，从而促使了保护小股
4、东权益措施之一的股东代表诉讼制度得以出现。 二、股东代表诉讼制度的概念 “股东代表诉讼源于英美法系衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明。 ” 股东代表诉讼又称派生诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度 。 三、股东代表诉讼权的实现途径及困境 （一）股东代表诉讼权实现的途径 我国新公司法第一百五十二条规定了股东行使代表诉讼权必须满足以下条件： 31. 必须存在侵犯公司合法权益的行为。公
5、司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，需要承担赔偿责任的或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。 2. 股东资格限制。股份有限公司行使股东代表诉讼权的股东必须连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份；有限责任公司没有该项限制。 3. 诉讼前置程序。董事、高级管理人员侵犯公司合法权益时，股东先要书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事侵犯公司合法权益时，股东先要书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。只有当监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执
6、行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有股东代表诉讼权的股东才能直接向人民法院提起诉讼。 4. 原告诉讼主体的承担。股东是以自己的名义向法院提起诉讼，原告是行驶股东代表诉讼权的股东自己。 （二）股东代表诉讼实现的困境 公司法第一百五十二条对股东代表诉讼进行了严格限制，导致股东代表诉讼制度在司法实践中得不到有效适用。 1. 对原告资格的限制。股份有限公司有权提起诉讼的股东必须是连4续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一股份的股东。该限制会导致中小股东达不到条件而无法提起诉讼，而
7、确立股东代表诉讼制度的目的就是为了维护中小股东的合法权益而设立的一项司法救济途径，这一严格限制显然违背了设计这一制度的初衷。 2. 关于诉讼前置程序的限制。当公司利益受到损害时，股东必须先要书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事提起诉讼，当拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的时候，股东才能以自己的名义向法院起诉。这就导致公司正当权益受到损害时，股东不能快捷有效的行使股东权利，从而有效的维护公司和自己的合法权益。 3. 诉讼费用的承担。股东作为原告提起诉讼，就要缴纳相应的诉讼费用，而涉及
8、损害公司利益的案件，一般诉讼费用都比较高昂，但股东在公司的股份却微乎其微，如果胜诉，利益归公司，如果败诉，将会承担巨额的诉讼费用。如果通过诉讼得到的利益还不及这场诉讼所产生的费用，这必然导致股东丧失行使诉讼权的积极性。 4. 如何把握是否存在侵犯公司正当权益的行为。由于中小股东持股较少，对于公司的经营状况和面临的问题缺乏准确的了解和把握，这些信息都集中在大股东手中，而很多大股东都在公司担任重要职务，如果他们损害公司利益，作为掌握较少信息的中小股东根本无法判断有无侵犯公司正当权益的行为发生。如果选择起诉，势必会承担败诉的风险，从而给自己带来损失。 四、对我国股东代表诉讼制度的完善建议 5（一）关
9、于股东提起代表诉讼的持股比例 我国现行公司法第一百五十二条规定股东提起代表诉讼，股份公司要求股东单独或合并持有公司股份百分之一，有限公司没有比例的限制。我国对股份有限公司股东行使代表诉讼权的限制过于严格。而且随着经济的不断发展，资本额的日趋庞大是现代公司发展的趋势，如果不降低股东提起代表诉讼的持股比例，股东代表诉讼将会越来越难提起。因此建议持股比例降低为千分之三或更低，同时为防止股东滥用代表权行为，可以要求达不到一定持股比例的股东提供相应担保。 （二）关于诉讼前置程序 公司法规定了股东代表诉讼的诉前请求程序，一方面，股东发现存在侵害公司正当权益的行为时，可以请求董事会或监事会提起诉讼，如果董事
10、会或监事会拒绝，股东可以以自己的名义提起代表诉讼；另一方面，由于董事会和监事会是公司的主要职能部门和监督机构，参与公司的日常经营和管理，对于公司权益是否被侵害感受最直接。通过诉前请求程序，通过对股东提起诉讼的请求作出相应的解释说明，最终确定是否提起诉讼，从而减少不必要的诉讼发生。当然，如果股东在被拒绝后仍坚持起诉，只要起诉主体适格，即便股东滥用代表诉权，现行法律并未对其进行限制。据此，为了防止股东滥用诉权，影响公司正常经营，浪费国家司法资源，笔者建议法院对股东代表诉讼进行严格的立案审查，要求公司负责人员作出拒绝股东请求的必要解释说明，进而作出对股东代表诉讼是否立案或受理的决定。 （三）关于诉讼
11、费用承担及奖励 6股东代表诉是以股东自己名义起诉，所得利益归公司的这样一种制度。如果股东败诉，将会承担一笔不少的诉讼费用。这虽然有利于阻却股东恶意诉讼，但也会使一些真正为了公司利益的股东丧失提起代表诉讼的积极性。 从公司股权构造来看，公司的大股东往往都在公司担任重要职务，如果他们损害公司利益或者怠于起诉，中小股东行使代表诉权，即使胜诉了，所得利益归公司，大部分利益都被大股东所占据，实际落到自己名下的却微乎其微，导致中小股东费力却不讨好。因此，中小股东对于是否提起代表诉讼定会进行利弊权衡。这就使股东代表诉讼制度只能停留于纸面，而不能更好地服务于司法实践。鉴于此，建议从法律层面明确对依法行使股东代表诉讼权并胜诉的中小股东给予一定比例的奖励。 参考文献 1 石慧荣，石纪虎，公司M.北京：中国人民大学出版社， 2008年版. 2 谢文哲.公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究M.北京：法律出版社，2009 年版. 3 Robert C. Clark， Corporate Law. Little， Brown & Company， 1986.转引自张国平.股东代表诉讼的规则架构.南京大学法律评论（2010 年秋季卷）. 4 赵旭东.公司法学M.北京：高等教育出版社，2006. 作者简介：张兵（1968- ） ，男，贵州遵义人，遵义师范学院政治经济与管理学院，讲师，法学硕士，研究方向：民商法。
