1、1论缔约过失责任下的损害赔偿【摘 要】我国合同法第 42 条确立了缔约过失责任，完善了有关合同法的责任体系规定。而对于涉及缔约过失责任赔偿问题并没有进行明确规定。一直以来，围绕赔偿范围都存在着一定争议。尤其是信赖利益间接损失问题，即机会利益损失相关问题，因为存在着不确定性和举证困难等因素，被一些学者认为并不是信赖利益。不过，有关信赖利益的损失确实应包含机会利益损失，应该得到赔偿。 【关键词】缔约过失；损害赔偿；信赖利益；机会利益；损失 一、缔约过失责任的起源和概念 德国法学家耶林在其曾经发表的缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题文章中，对契约关系成立之前关于缔约当事人因为接触而产生的
2、类似契约信赖关系概念界定成法定债的关系。由此认为，其所对应的权利和义务关系应当受到法律的相关调整，并由此产生的信赖利益也应受到法律的保护。如果当事人一方或双方因为过错造成对这一法定义务的违反，便应当承担缔约过失责任，由此给对方当事人造成损失所应承担的损害赔偿责任。 二、缔约过失责任的赔偿范围 要使缔约过失责任得以具体承担，则必须要解决的一个问题就是确定其具体并合理的赔偿范围。 首先关于缔约过失责任的赔偿范围是仅限于信赖利益还是还应包括2固有利益，对此，学者们意见不一。以王利明教授、杨立新等教授为代表，第一种观点认为，有关缔约过失责任赔偿范围问题只能限于信赖利益损失。他们认为，缔约过失行为侵害对
3、象本身就是一种信赖利益，并且，只有当信赖人遭受了一定信赖利益损失时才是基于缔约过失责任请求的损害赔偿。反之，如果缔约方没有遭受一定的信赖利益损失，就不会构成缔约过失责任。笔者认为，应支持第一种观点。虽然，德国著名的“亚麻油地毡案”中，法院最终以双方当事人在合同产生过程中负有一定注意义务为由，判决由商店承担缔约过失责任，成为缔约过失责任制度的第一个具有创设性的判决。但是，在现代侵权法中此种损失完全可以获赔，侵权责任足以解决此种类似案件。固有利益本就是侵权法所保护的对象，像顾客去商店买东西，因为店家没有将商品摆放好而掉下来砸伤了顾客或是砸坏了顾客自身携带的物品，造成顾客的人身损害或财产损失，这本身
4、就是侵权领域可以解决的问题而不必偏要纳入缔约过失这一契约责任领域来解决。固有利益和正在缔结的合同本身并无关联，而且其不是基于信赖而产生的，具有相对独立性，所以不应该被列入缔约过失责任的损害赔偿范围。而且，根据合同法第 42 条关于缔约过失责任所规定的情形来看，其也没有体现出固有利益应算入缔约过失责任赔偿范围的意思。但是缔约过失责任和侵权责任可以存在竞合。 三、对信赖利益的损失赔偿 信赖利益的损失，指一方实施某种行为，足以使另一方对其产生信赖，并由此付出一定费用，后因缔约过失方违背诚信原则的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和损失不能3得到弥补，从而使其利益受到损害。
5、对于信赖利益的赔偿应采用什么标准，各国采用不同的做法。 德国民法典第 249 条规定：负有损害赔偿者应恢复到损害未发生时的应有状态。该规定奉行的是恢复原状主义，采用消极的标准，认为缔约过失责任保护的只是原告的消极利益，使原告重新回到缔约谈判开始之前的情势中。而美国在第二次合同法重述中第 344 条（b）款做出规定：“信赖利益，亦即通过使其处于如若合同未曾缔结他本应处的状况补偿其因信赖合同而遭受之损失使他所享有的利益。 ”其采用的是较为积极的标准。消极标准是以静止的眼光看待当事人利益状态的破坏， 但对于受害人应增加而未增加的财产，包括缔约机会的丧失，却难以得到赔偿。因为依消极标准，缔约前此类利益
6、尚未成就， 还没有成为当事人现实财产组成部分，更谈不上损害和赔偿的问题。我国诸多学者对这一问题的一致看法是，信赖利益当然包括缔约过失行为直接造成的受害方财产方面的减少，即直接损失。但是，关于是否包括应当增加而没增加的利益损失问题，即间接损失却存在争议。间接损失主要是指丧失其他订约机会所引起的损失，受害方本来可以与第三人缔约，但是出于对相对方的信任而拒绝与第三人缔约。当因为缔约过失方过错导致合同不能成立、无效和被撤销的情况下，信赖方也丧失了再与第三人缔约的机会，信赖人的财产本应增加而未增加。肯定说认为：从通常理解看，利益损失应高包括直接损失和间接损失，信赖利益损失同样包括这两种情况，但是信赖利益
7、间接损失是丧失与第三人另订合同机会产生的损失。第一，机会形成利益很难合理确定；第二，任何4经济活动都有风险，将机会利益纳入信赖利益赔偿范围，不利于市场经济发展；第三，在司法实践中机会损失往往举证困难，很不利于责任确定。 四、对机会利益损失的赔偿 信赖利益损失中的财产性损失应包括财产利益损失和机会利益损失两部分。经济学意义上的机会成本是指，一笔投资在专注于某一方面之后，将失去另外其它方面的可能投资获利机会。因为机会有成本，并具有有法益属性，所以才使得机会利益损失有保护的必要性。可以说，机会损失表现为一种可得利益损失，当这种损失在缔约过程中发生，因此，机会利益的损失应被包含在信赖利益损失之中。 对
8、机会利益损失赔偿的必要性：第一，彰显公平原则，机会利益的损失是因为相对方信赖合同成立而放弃另一个获得利益机会造成，若对此信赖行为的损失不予赔偿，则有违公平原则；第二，规制不正当竞争行为，实践中经常是一方为打败竞争对手而通过恶意磋商手段使对手错过有利的订约机会，而自己从中直接或间接获利；第三，弘扬诚信观念，对机会利益损失进行赔偿能够最大限度地保障诚实信用人的利益，并有助于重塑交易之本，即诚信，还有助于制约商业欺诈行为，维护交易安全。 如何对机会利益损失进行赔偿，对于丧失缔约机会的损失，应该从严把握，证据确凿，并个案考察后具体确认。否则，容易造成过度保护，把市场交易的风险完全转嫁给缔约过失方，容易
9、造成缔约过失责任的泛化。首先，机会一定是曾真实存在的，并非出于信赖人主观臆想或事后5和第三人的串通行为，如第三人确已在缔约过失发生之前发出过要约或要约邀请；其次，该机会在确定缔约过失责任的损害赔偿时确已丧失，或者虽未完全丧失，但是再与第三人缔约，信赖方需要付出更大的成本。这使信赖方确实遭受了财产方面的实质损害；再次，该缔约机会的丧失是因为对缔约过失方信赖而造成，该损失与信赖之间存在一定因果关系。如何计算机会利益损失的赔偿数额，英美法系有两种不同观点：一种观点是“比例赔偿说” ，即以受害人最终所遭受的损害乘以丧失机会的比例作为计算赔偿金的方法；另一种观点是“法官自由裁量说” ，即主要由法官根据具
10、体案件的实际情况来对赔偿金数额予以自由裁量。 “比例赔偿说”为私法判决提供了一个客观的判断标准，但是只对受害人所遭受最终损害部分进行赔偿，并非对其进行全部赔偿。然而，机会利益丧失往往需要根据具体个案做出具体判断，所以这就需要结合法官的自由裁量。法官以自由心证来实现公平和正义，合理地确定赔偿数额，以平衡双方当事人的权利和义务。 参考文献 1 李淑娟.缔约过失责任赔偿范围探析J.黑龙江省政法管理干部学院学报，2012 年第 5 期. 2 杨清然.论缔约过失中机会利益损失J.东方企业文化， 2012（5）. 3 吴卫兵，张桔.论机会利益的法律保护J.南昌高专学报，2003年第 3 期. 64 田韶华，樊鸿雁.论机会丧失的损害赔偿J.法商研究， 2005年第 4 期. 5 柯佳容，林炜.试析缔约过失责任的损害赔偿范围J.韶关学院学报，2012 年 5 月. 6 杨路明.我国缔约过失责任制度赔偿范围的法律思考J.时代法学，2004 年第 3 期. 7 王利明.违约责任论M.中国政法大学出版，1997 年版. 8 王泽鉴.民法学说与判例研究（第五册）M.中国政法大学出版社. 9 吴启才，周理瑞.缔约过失损害赔偿的分析与探讨J.云南大学学报（法学版） ，第 15 卷第 2 期，2002 年. 作者简介：孙怡文，女，大连海事大学法学院民商法专业，硕士研究生，研究方向：民商法。
