1、1挪用公款罪之“挪而未用”情况的定性分析挪用公款罪在司法实践中大量存在挪出公款后由于主观或客观原因而未用的现象，对于这些“挪而未用”的行为应如何定性存在着诸多观点。笔者认为，在刑法理论上分析，公款的具体用途不应作为挪用公款的构成要件，但在当前立法下“挪而未用”行为不应认定为构成犯罪。 一、 对“挪而未用”定性的争议 挪用公款罪在客观方面表现为双重的行为，即“挪”和“用” 。对符合条件的既“挪”且“用”的行为，以犯罪既遂追究行为人的刑事责任不存在分歧，但对于“挪而未用”行为如何定性却存在诸多争议，主要存在四种观点： 第一种观点认为“挪而未用”应认定为犯罪既遂。理由主要是对挪用公款的行为定罪处罚是
2、因为挪用公款改变了公款的用途，违背了公职人员的廉洁性，公款自从被挪出起，其占有权、使用权、收益权已被侵害，危害结果已经出现。所以行为人以个人使用为目的将公款挪出后，即使没有实际使用，也不影响挪用公款罪既遂的成立。 第二种观点认为以非法活动或营利活动为目的挪用公款，在其他要件符合的前提下，挪出即为既遂，未遂只存在于“挪”的过程之中，进行其他用途的，超过三个月为既遂，不超过三个月不构成犯罪。理由是：“用”是行为人实施“挪”这一行为的目的。 “挪”是挪用公款罪客观方面的行为要素，无此行为，则不成立挪用公款罪，但“用”不必是一2种客观行为，而是一种目的要素。如果能够查明挪用公款的目的在于将公款用于营利
3、活动或者非法活动，则仍然应当依照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理，如果不能查明，但在数额和时间 方面符合法定的条件，也可能充足挪用公款罪的构成要件。只要行为人挪动了公款并使用公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占有、使用和收益权，破坏了公款所有权的完整性，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。更有论者在肯定“用”为主要构成要件要素的基础上对具体情况作了分析，主要可归纳为：犯罪未遂。行为人以用于营利活动或非法活动的挪用，犯罪未遂只存在于“挪”的过程中，在行为人挪用数额较大的公款用于其它用途时不存在犯罪未遂的问题。犯罪既遂。行为人将公款挪至个人的掌控之下，有充足的证据证实意欲用于营
4、利活动或者非法活动的；行为人将公款挪至个人的掌控之下，用于其他用途或用途无法查明，行为人又不能证明其将款项用于“公”的，并且已经超过三个月未将该款项归还单位的。不构成犯罪。行为人将公款挪至个人掌控后，意欲用于其他用途或用途无法查明，且未达到超过三个月的标准。 第三种观点认为“挪而未用”行为中意图用于营利活动或者非法活动的，如果出于本人意志而放弃犯罪意图，则为犯罪中止；如果属于意志以外的原因而未能使用的，则为犯罪未遂。对于行为人挪用公款进行一般性使用的，只要挪用公款未超过三个月，就不构成犯罪，如果超过三个月，就根据行为人超过三个月未用的原因来判断属于中止还是未遂。其理由主要是：行为人实施犯罪行为
5、必须具备了某一犯罪构成的全部要3件方为犯罪既遂，而现行刑罚明确将挪用公款归个人使用的具体用途规定为该罪的构成要件，那么该罪就应以行为人将公款挪出并实际使用为既遂。 第四种观点认为“挪而未用”不构成犯罪，认为刑罚规定的挪用指的是挪移和使用，只有既挪又用的行为，才能叫做挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。 二、 对上述不同观点的评析 笔者认为，第一种观点显然是不妥当的，对于犯罪既遂的具体标准，目前我国刑法学界占主导地位的是构成要件齐备说，既然刑法明文规定了公款用途要件，那么无论将其作为客观行为要件还是目的要素，都必须在司法认定中加以体现，否则即违反了罪刑法定的原则，因此这种观点对于挪用公款罪的完善具
6、有一定的探讨意义，在当前立法下是不具有可操作性的。 持第二者观点的论者目前占大多数，但该观点无论在理论上还是在司法实践中，都存在一定的缺陷，主要是： 一、在理论上无依据。第一， 刑法并没有明确“用”是挪用公款罪的目的要素。对于犯罪目的，一般情况下刑法或明确叙述或不加叙述。比如：刑法第一百二十六条规定：“以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的”和刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物” 。对于刑法没有明确为目的要素而且在条文中详细叙述其客观表现的公款用途，不宜认为目的要素。第二， “挪”的行为并不必然得出需要追究刑事责任的结论。从现行刑法对于挪用公款罪的规定来4看，很明显现行刑法认为该罪
7、的社会危害性并不仅仅体现在“挪”上，只有挪移了构罪数额的公款并符合了“归个人使用” 、用途、时间等条件，才是刑法所需要追究刑事责任的行为。第三，对于同样的挪用行为仅凭动机的不同区分有罪无罪，容易造成司法适用的不公。 二、以此认定在司法实践中难以掌握，这也是司法实践中很少将用途作为目的要素的重要原因。第一，判断“挪而未用”行为目的的用途基本上要靠犯罪嫌疑人的供述，而仅有犯罪嫌疑人供述没有其他证据的，不能认定为有罪，即使有客观性为佐证的，犯罪嫌疑人也很容易翻供，这样不仅容易造成刑讯逼供或指供、诱供，而且如果犯罪嫌疑人供述后当庭翻供，控方将非常被动。第二，对于意图挪用给他人使用的情况很难适用。以个人
8、名义挪用的需查明行为人挪用给他人作何种用途，在以单位的名义挪用的情况下，须查明行为人意图挪用给自然人还是单位、具体的用途，给单位的需查明是否想谋取个人利益。第三，行为人的主观意图随时可以改变，主观意图中也可能存在多种用途的情况，使用人也未必按照原定意图使用，这给司法认定带来了更为复杂的局面，可能造成数额无法认定，或者未使用的被认定为犯罪，已使用的不构成犯罪等情况。 三、上述观点中有自相矛盾之处。其矛盾在于把进行营利活动、非法活动作为目的要素，而把使用三个月以上作为客观行为要件，事实上如果把用途作为目的要素，挪用公款用于其他用途超过三个月也可以归入其中。 第三种观点的不妥之处也在于其论者认为“挪
9、”的行为必然得出应5当追究刑事责任的结论，但刑法在挪用公款罪中规定了三种用途，其中用于其他用途达到三个月以上的才构罪，也就是说，挪用公款进行营利活动、非法活动与进行其他用途超过三个月在构罪条件上是同等的，既然不超过三个月不构成犯罪，那么意图进行营利活动、非法活动而未使用的同样不构成犯罪。 三、 “挪而未用”不应认定为构成犯罪 笔者认为，挪用公款罪之所以在“挪而未用”行为的认定上存在争议，主要原因在于把原本不属于挪用公款罪构成要件用途作为了构罪要件，刑法学界为了将“挪而未用”认定为犯罪，提出了“用”为目的要素等诸多观点，但这些观点均存在一定的问题。相比较之下，笔者更倾向于第四种观点，认为在现有立
10、法下无法认定挪用公款罪的静止形态。有论者认为：刑法之所以对挪用公款罪罪状作非常详细的规定，实际是沿袭了刑法对某些犯罪（如盗窃罪）进行定性定量的立法特点， “归个人使用”是立法对挪用行为的“定性”规定，解决的是“公款私用”的社会危害性本质问题而三种使用方式不同的数额或时间的组合，则是刑法对要件的“定量”话规定，解决的是社会危害性程度问题，挪用公款的行为只有满足了刑法这种定性及定量的规定，才能构成犯罪。这种立法规定，使挪用公款行为只存在犯罪是否构成的问题，不存在构成犯罪未遂的问题，否则会出现罪刑不相适应的问题。对于解决“挪而未用”的问题，该论者认为：刑法条文所规定的“归个人使用”中的“使用”含义实
11、质上是行为人对款项的控制、支配、处置行为。如果挪用人无法提供挪出公款作“公”用的证据，那么只要“挪”的公款数额较大，超过三个月未还，即使没有真正投入消费使用，都符合了挪用公款的犯罪构6成要件，构成挪用公款罪既遂。反之，如果“挪而未用”情形中，挪的数额或时间未达到要求，则不构成犯罪，并不存在未遂的情况。对于前者，笔者同意这种观点，对于挪用公款进行其他用途的，未到三个月不构成犯罪，而到三个月的那一刻，行为人即已构罪，进行营利活动、非法活动的，未投入使用不构罪，在投入使用那一刻构成犯罪，所以并不存在犯罪的停止形态，只有“挪”并且实际“用”才构成挪用公款罪，“挪而未用”行为不应定罪。对于后者，此观点是把挪用后除了意图用于公款所有单位的情况外，统统定位其他用途，这种观点是不妥当的，不妥之处在于：一、对于意图用于非法活动、营利活动而未用的推定为其他用途本身存在矛盾；二、让挪用人举证证明用于“公”的属于举证责任倒置，而对于举证责任倒置必须有法律明确规定；三、同样可能造成未使用的被认定为犯罪，已经使用的不构成犯罪的情况。比如：在以单位名义挪用的前提下，行为人甲“挪而未用”超过三个月被认定为犯罪既遂，而行为人乙挪用给其他单位为谋取个人利益则不构罪。综上，笔者认为在当前立法下挪用公款不存在停止形态， “挪而未用”也不应认定为构成犯罪。
