1、承租人优先购买权之实现途径研究摘 要 现行法始终未规定承租人优先购买权被侵害时的具体赔偿办法。作为请求权，承租人优先购买权的实现有赖于出租人的行为。因此应区分登记与未登记、第三人善意与恶意时出租人与第三人房屋买卖合同的效力，对于善意第三人已与出租人完成房屋变更登记，承租人只能寻求事后救济的情况，可以以出租人与第三人买卖合同的交易额和出租人租赁时间作为综合考量标准建立法定赔偿机制。承租人优先买权与“价高者得”有着天然矛盾，因尽量不使租赁房屋进入拍卖程序，提前询问承租人是否愿以底价购买。 关键词 承租人 优先购买权 拍卖 作者简介：苗畅，南昌大学法学院。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章
2、编号：1009-0592（2013）08-286-02 “在社会发展的某个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则，首先表现为习惯，后来便成了法律。 ” 制度的起源与修缮总是来源于活跃着的社会生产实践。与其说制度在规范人们的行为，不如说是人们的习惯在影响制度。中国自宋元时期便存在着类似承租人优先购买权的习惯，直至清末修律时将其纳入大清民律草案 。而对当今承租人优先购买权影响最大的莫过于新中国成立后颁布的最高法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 118条、 合同法230 条以及关于审理城镇房屋租赁
3、合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 。力求最大程度贴近司法实践，我们首先从司法实践的指导这三个条文谈起。 一、新中国成立后关于承租人优先购买权的三个条文 民法通则司法解释第 118 条规定：“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。 ”合同法第 230 条继续确认了这一制度。这两个法条都没有明确承租人优先购买权的行使以及受到侵害后的救济措施，因而在司法实践中存在许多适用上的困难。并且，由于与物权法中善意取得的冲突，最高人民法院之后发布公告废止了民法通则司法解释第 118 条。 2009
4、 年 7 月，在最高人民法院颁布的房屋租赁合同司法解释的21 至 24 条中规定了承租人优先购买权。其中虽然有规定被侵权后承租人可以请求损害赔偿，但如何赔偿仍未明确。至此，法律对承租人优先购买权的保护与救济显得有些苍白。该如何重构此制度，使之重新在实践中发挥作用，成为迫在眉睫的问题。要解决此问题，设计新的思路，首先需要对承租人优先购买权的内涵和性质作一定讨论。 二、承租人优先购买权的概念和法律性质 （一）承租人优先购买权的概念 承租人的优先购买权是指租赁合同存续期间，出租人要出卖租赁物时，承租人在同等条件下享有优先购买的权利。 对于“优先” ，有理解认为，权利本身平等，并无先后之分，只有行使上
5、分先后，所以“优先”是指权利行使上的优先性， 即承租人可以优先于第三人行使购买权。但笔者认为承租人优先购买权的优先应指的是实现上的优先，而非行使时间上的优先。权利虽无贵贱之分，但却存在层级、效力之分，而认为权利平等是指权利只有行使上有先后之分的理解实属谬误。笔者更赞同这一定义“承租人的优先购买权是指租赁合同存续期间内，承租人在合理期限内对抗于所有权人之外的第三人在同等条件下优先买到租赁物的权利。 ” （二）承租人优先购买权的法律性质 由于承租人优先购买权对民法理论的突破与冲击，民法理论界对其性质争议不断，主要可以总结为期待权说、物权说、请求权说以及形成权或附条件的形成权说。 我国理论界许多学者
6、赞成形成权说，其法律依据在于民法通则司法解释第 118 条，认为只有形成权才能解释出卖人与第三人之间买卖法律关系依承租人意思表示而消灭的事实。但随着最高人民法院发布公告废止民法通则司法解释第 118 条，这种法律上的理由已经有些站不住脚。 笔者却认为请求权说更为合理。优先购买权的性质应为请求权，承租人行使优先购买权必须以向出租人发出请求为前提，这种权力特征尤其体现在第三人与出卖人之间正在磋商订立合同、合同尚未订立之时，承租人可以向出卖人请求在同等条件下优先订立合同。在这种情形下，承租人行使优先购买权的条件具备，承租人可以行使优先购买权，但需要向出卖人提出购买的意思表示，此时，承租人的权利实现，
7、是凭借出卖人的承诺行为，符合请求权的特征。 三、承租人优先购买权的实现途径 由前所述我们认为，承租人的优先购买权属于一种请求权，权利的最终实现很大程度上有赖于出租人的承诺。若出租人对承租人的行使优先购买权的请求置若罔闻，承租人的优先购买权势必很难实现。该如何救济这种权利，下面本文将进行一定分析。 （一）区分登记与未登记的不同效力 在事前进行登记备案的情况下，即使出租人已经交付并完成租赁房屋所有权登记，承租人也可以当然行使优先购买权。此时无需区分第三人善意还是恶意，也不能适用善意取得。原因分为两种情况，其一，若此时第三人不知情而与出租人订立买卖合同，而未去查看租赁关系备案，此乃第三人的过失，那么
8、承租人可以行使优先购买权。不过实践中一般不会出现买房而不看登记备案的情况。那么第三人的心理大多数则属于第二种情况，即侥幸地认为承租人不会行使优先购买权，此时第三人既然已经预知了这种风险，那么让他承担承租人行使优先购买权、物权转让不发生效力的后果也不为过。又因为出租人出卖房屋是有权处分行为，不符合善意取得构成要件中的无权处分前提，因而也不能适用善意取得。如果出租人或承租人将租赁关系备案登记，承租人就无法当然地行使优先购买权。此时优先购买权不能对抗善意第三人已完成变更登记的法律效力。 （二）第三人恶意的合同无效 如果出租人或承租人未依法将租赁关系备案登记，但第三人已知或应知出卖人的房屋存在租赁关系
9、，此种情况下出租人与恶意第三人签订的房屋买卖合同是无效的。这种情况下，如果出租人与承租人或第三人均未办理租赁房屋变更登记，承租人可以请求出租人履行交付并完成变更登记的义务；如果出租人已经和第三人办理租赁房屋变更登记，则承租人可以向人民法院主张撤销该登记。 （三）建立法定赔偿制度 由上所述，如果善意第三人已经与出租人完成租赁房屋变更登记的，则优先购买权不得对抗善意第三人，承租人的优先购买权将彻底落空。这种情况，由于出租人的过失行为导致承租人优先购买权无法实现的，出租人应当承担损害赔偿责任。又因为此时并不能通过承租人购买房屋的几率大小而计算相应的赔偿数额，笔者建议法律此时可规定一个法定数额作为出租
10、人对承租人的目的不能达到时的赔偿数额。该法定数额可以以出租人与第三人买卖合同的交易额和出租人的租赁时间等因素作为综合考量标准，可以作如下类似规定：“房屋出租人与善意第三人已完成房屋转让变更登记的，出租人应对承租人给予赔偿。赔偿数额由买卖合同交易额和承租人租赁时间确定。承租人租赁时间少于六个月的，出租人应给予交易额百分之十的赔偿；租赁时间为六个月至一年的，出租人应给予交易额百分之三十的赔偿；租赁时间超过一年的，出租人应给予交易额百分之五十的赔偿。 ” 四、特殊情形拍卖下的承租人的优先购买权实现 所谓拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。根据关于人民法院民事
11、执行中拍卖、变卖财产的规定中第 14 条和第 16 条可以得知，在拍卖场合中，承租人如果参与竞拍，他只能遵循“价高者得”的拍卖规则，以一般竞买人的身份与其他竞买人一起报价，在相同价位时，并不享有“同等条件下优先”的权利。 此种情况下如何实现承租人的优先购买权，笔者有两种考虑： 一是尽量使租赁房屋不进入拍卖程序，规定拍卖之前出租人应首先询问承租人是否愿意以拍卖底价购买房屋，如果承租人愿意以该底价购买此房屋，则房屋所有权人以底价将房屋出卖给承租人，无需再进入拍卖程序；若承租人不愿意以该底价购买，则视为其自动放弃了优先购买权，在房屋进入拍卖程序后，承租人与其他竞买人平等竞争，按“价高者得”的规定参与
12、竞买，承租人不再享有优先购买权。 二是若承租人不愿以底价购买，执意参与拍卖程序与一般竞买人一同竞价，但经过拍卖程序却无人应拍，那么此时可以有第二次机会来实现承租人优先购买权。那即是，当出租人为避免流拍而决定降低底价时，应规定他此时仍应首先通知承租人，询问其是否行使优先购买权，以新的底价购得房屋。若其不愿行使优先购买权，则继续进入拍卖程序。 注释： 马克思恩格斯选集（第 2 卷）.人民出版社.1995.538. 崔建远.合同法.法律出版社.2011.432. 许尚豪、单明.优先购买权制度研究.中国法制出版社.2006.38. 王飞.房屋承租人优先购买权研究一个审判实践的视角.中国政法大学.2009（3）. 冉克平.论房屋承租人的优先购买权兼评最高人民法院房屋租赁合同司法解释第 21-24 条.法学评论.2010（4）. 王玉.论承租人优先购买权在房屋拍卖中的实现.繁荣学术服务龙江黑龙江省第二届社会科学学术年会优秀论文集：上册.黑龙江大学出版社.2010.
