1、刍议法官的自由裁量权摘 要 法官的自由裁量权站在历史主流的法学思潮的角度上看，经历了从形式法学的完全摒弃到自由法学和现实主义法学的绝对推崇再到二者相互融合的发展过程，本文结合我国现状，分析了法官自由裁量权存在的问题并从司法独立、引入判例、程序控制，法律监督四个方面对法官自由裁量进行完善，力求建立一套适合我国国情的法官自由裁量权。关键词 自由裁量 价值判断 不确定性 作者简介：杨庆海，贵州省沿河县人民法院。 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-116-02 由于中国司法实践中，制度设置的不科学、执法环境的不理想、法官自身素质的缺乏，法官自由裁量
2、权的行使没有受到足够的重视，甚至受到非议。要使法官的自由裁量权为社会普遍认可、接受，防止或减少法官滥用自由裁量权是摆在法律职业阶层的一个现实命题。 一、法官自由裁量权的价值目标 法官的自由裁量权即指法官根据自己的理解用衡平的方法对法律进行校正的权利，并认为法官在进行自由裁量时需要对立法者观念进行研究，从立法者的角度作出判断。法官行使自由裁量权有四个标准：第一，自由裁量是法官严格依法进行的裁判，自由裁量必须在法律规范内进行并且结果必须有法律依据；第二，自由裁量只能依据法庭查明的事实如案件证据、客观事实、法庭事实进行判断；第三，自由裁量是在法官个人法律意识支配下做的自有判断；第四，正确的自由裁量应
3、是具有最好社会效果的裁判，须让人民满意、让大多数人赞成、符合社会发展潮流并且有利于促进社会和谐。法官在自由裁量时必须讲政治、顾大局，以人民的根本利益为基准。 二、法官自由裁量权的范围 第一，事实问题。由于司法实践中案件的事实需要法官认定，我们国家的法官也不同于英美法系的法官，他们实行的是陪审团制度。事实的认定是陪审团说了算，而我们的法官责任是很大的，法官有查明事实的义务，在刑事案子中，要求的是事实清楚，证据确实、充分，这是定罪量刑的一个前提。我们的法官不是单纯地说拿着一个案子，先定个性，构不构成犯罪，构成什么犯罪，判什么刑。同时我们的法官比英美法系的法官应该来讲风险更大，面临很多的错案风险。一
4、审法院是这样认定的事实，到了二审法院法官就变成那样的事实。证据是一样的，为什么事实认定不一样呢，涉及到法官自由裁量权的问题。对证据证明力、证明内容的取舍，集中体现了法官的自由裁量权。 第二，定性方面。定性方面的自由裁量权在法官自由裁量权中应该是最小的一块。对定性方面的自由裁量权，我认为体现在三个方面：一是对立法意图的理解的差异。对于立法本身的旨意的理解不一致，关系到是此罪还是彼罪的问题。二是对违法行为情节严重的程度的认识不同。这就关系到罪与非罪、处罚与不处罚的问题。 刑法第 13 条规定但书规定，情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论。第 37 条规定“犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免于刑罚”
5、。这就是非刑罚条款。对于这之间的界限往往是很难区分的。三是对犯罪构成理解差异的问题。现实生活中往往很多案子性质介于此罪与彼罪之间，不知定什么罪好。 第三，量刑方面。量刑的自由裁量权比较好理解。首先，我国刑法条文是 400 多个罪名，大部分罪名是相对确定的法定刑。其次，刑法很多罪名都规定了数额较大，数额巨大，数额特别巨大，情节严重，情节特别严重。我们的司法解释是非常有限的，司法解释不可能面面俱到，它不可能把每种情节都囊括进去。法官就得有个判断，多少数额是较大、巨大还是特别巨大，具体案件的犯罪情节是严重，还是特别严重。再次，对法律术语的解释不同，直接影响量刑情节的适用。就拿我们最常见的抢劫罪来说，
6、抢劫罪有八种加重处罚情节，其中有一条是入户抢劫，对户的理解司法实践中经常产生歧义。最后，目前司法实践对于自首和立功、既遂和未遂的认定是相当混乱的。 三、影响刑事法官自由裁量权的因素 第一，立法和司法解释的因素。我们国家的法官不同于英美法系的法官，英美法系的法官在有先例的情况下要遵循先例，没有先例的情况下可以创设法律，我们国家是成文法、制定法国家。法官的自由裁量权只能在法律和司法解释的范围内行使。第二，法官自身方面的原因。个人业务素质对法官行使自由裁量权的影响。法官的理论素养，不一定是指法律专业的理论，对刑事政策的把握问题，对立法的意图，对法律术语的含义的理解差异直接影响自由裁量权的行使和发挥。
7、法官的经验、生活环境和个人经历对自由裁量权的影响相当大。第三是刑事政策对法官自由裁量权的影响。我们从上世纪 80 年代初期开始几乎没有间断地开展严打，严打一来，案件飚升，且量刑也比平常要重。决策者通常通过召开宣判会的方式来彰显严打的威慑力和展示严打成效。第四是体制的制约。目前和我们法院打交道较多的是公安和检察。先讲一下公安，全国各地从上到下大致情况都是公安在党委的地位比法院和检察院高。再讲检察机关，检察机关职能很多，有侦查职能、起诉职能，还有法律监督职能，检察机关一方面作为控诉的一方，一方面又是法律监督机关，特别是检察机关侦查的贪污、受贿等经济犯罪案件和渎职案件，三重职能一肩挑，这种立法设置模
8、式，给法官增加一些无形的压力，对于一些涉及罪与非罪，指控为重罪，而法官认为是轻罪的案件的处理较为棘手，法官在提出处理意见时不得不考虑更多的因素。 再就是我们法院内部，一些制度对法官自由裁量权的制约。一个案件，一般都要经过几道关：合议庭主管副庭长庭长主管副院长审判委员会。严格从法律上讲只有合议庭和审判委员会对案件的处理才有决定权，但是我们现行的案件审批流程多了几个环节，这样一来在判决书上体现出的结果，并不一定是合议庭合议的结果。法院内部对案件的行政审批管理模式，使得法官不得不考虑庭长、院长的意见。如前述六合彩的案件，合议庭认为是赌博罪，结果定了非法经营罪。第四是媒体、舆论和民愤的影响。每当一个案
9、件炒作得很热的时候，就是法官最痛苦的时候。 最后，谈谈刑事审判法官应如何行使自由裁量权问题。法官的自由裁量权很重要，而且裁量权贯穿于刑事审判的全过程。影响法官自由裁量权的因素又相当复杂。作为一个法官该怎样行使好这项权力。如前述，检察机关的量刑建议及法院系统的量刑指南，这些固然可以在一定程度上约束法官的自由裁量权，来规范法官的自由裁量权，但并不能解决很大的问题。量刑建议就存在一个问题，比如法院改变公诉机关的指控罪名，量刑建议就成一纸空文。而且最高院明确规定法官可以改变指控罪名。虽然，这一规定在学术上有很大争议，但在司法实践中还只能按照最高法院司法解释操作。所以在改变罪名的情况下，量刑建议就没有任
10、何作用。其次，检察机关的职能决定其理念与法院理念存在差异，因而量刑建议不被采纳是很正常的。再就是法院系统的量刑指南、量刑手册也有缺陷。 四、如何理性规制法官自由裁量权 （一）加强理论学习，提高对法律的立法旨意、法律的价值目标和刑事政策的理解能力 立法、司法解释的局限性、抽象性、滞后性、法律术语的多义性都要求我们必须要有扎实的理论功底，才能解决好这些问题。比如刑法中有许多罪名的构成要件中均有暴力，它们的内涵是不一致的。日本学者将暴力分为四个层次，武汉大学的林亚刚教授将暴力分成三层次。抢劫、强奸有暴力，妨害公务中有暴力，如果用同一标准去衡量的话，在司法实践中是行不通的。要结合不同罪名的要求，不同罪
11、名的法律特质来理解法律概念。 （二）建立健全法官自由裁量权的监督制约机制 只有从立法的角度来看，并提高他们的法官行使自由裁量权的限制和改善，这是不够的，也是无效的，还必须建立健全监督制约机制，以促进合法和合理的法官自由裁量权的行使。具体从以下来源：第一，法院系统的内部监督，综合实施。第一，建立定期抽查院所裁判监督法官法院的审判监督组依然勤奋，谨慎，二是加强上级法院对下级法院的审判监督，可以促使法院阻止该判决撤消上诉法院和谨慎行使权力。其次，检察监督。检察官抗议通过运动来启动再审程序的权利，但也滥用自由裁量权可以被发现法官的犯罪行为背后，不仅以防止和减少滥用自由裁量权，以确保正义的实现和效果可以
12、被实现纯度法官。第三，新闻监督。通过新闻媒体报道的审判过程是适当的，当然，司法活动的社会监督之下，有助于防止法官自由裁量权的滥用。然而，新闻媒体监督的重点应是有限的，如果允许无限期地追逐新闻媒体的司法问题，将法院案件侵犯的独立性。四，公众监督。这种方法更多地依赖于法院的文件说，加强裁判理性，并及时公开其做法。 （三）在立法中对政策的地位及其与法律的关系做出明确界定 虽然我国的法官法在第四章中对在第四章中，针对法官的资格，经验等作出更明确界定和限制，但这并不排除其他根本没有收到“法官法”的法律教育，缺乏“规定的资格进入法官。第三，行使自由裁量权的下放，应参照最高人民法院，上级法院案件的指导，制定
13、标准化的民商事案件的刑事法官判刑，规范行使自由法官管辖的具体指导。最高法院颁布的全国法院审判案件的指导启发；各省，自治区，直辖市直属高级人民法院法院在各省，自治区，直辖市直属的全国人民代表大会和常务委员会根据特定的情况下，行政方面地区和实际需要，对当地的法律法规适用于特定的问题，发布权的典型案例，原审法院的管辖范围内的指导意义。同一类型案件的同一法律问题，如决策和指导性案例相反的裁判，应提交审判委员会讨论决定。因此，对于同一类型、事实基本相同的案件或事项，应做出与案例基本一致的裁量。在同一审级的不同法院之间、法院内部各审判业务庭和审判组织之间建立“审判观点协调沟通机制” ，在纵向的上下级法院之
14、间，坚持依法纠错和维护裁判稳定并重的原则，妥善处理两审关系。通过定期召开发改案件、再审案件交流研讨会等形式，加强沟通协调，加大案件调解力度，提高适用法律的弹性。针对不同地区同类较多民商事案件，研究制定不同类型案件的规范化，规范法官行使该类案件的自由裁判权具体指导意见。使裁判与法律、社会与地区的具体情况等特点相一致，避免同案不同判的现象发生。 参考文献： 1张素莲著.论法官的自由裁量权.中国人民公安大学出版社.2004. 2王在魁著.法官裁量权研究.法律出版社.2006. 3德伯恩魏德士（BerndRuthers）著.丁小春，吴越译.法理学.法律出版社.2003. 4叶自强.民事证据研究.法律出版社.2002. 5井涛.法律适用的和谐与归一.中国方正出版社.2001. 6梁慧星.民法解释学.中国政法大学出版社.2000. 7张定全.论法官自由裁量权与案件实体公正的实现.四川省政法管理干部学院学报.2002（4）. 8董淼.对法治的选择法官的自由裁量权， “人治”or“法治”.法制与经济（下旬刊）.2009（7）.
