1、论合同法中代位权与揭开公司面纱的区别摘 要 从理论界和实务界上来看，代位权的产生和发展均早于“揭开公司面纱” 。代位权主要应用于合同法领域，揭开公司面纱却在公司法中发挥作用，两个制度作用于不同的轨道却在交会在债权保护上，只是共性蕴育个性，两种制度各领风骚。 关键词 代位权 揭开公司面纱 法律特征 适用条件 作者简介：张楠，河北经贸大学法学院 2011 级法律硕士（非法学） 。中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-275-02 一、两种制度的由来 代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行前，债务人怠于行使其对第三人的到期债权，并对债权人的债权实现
2、构成妨害时，债权人为了保全自己的债权，可以以自己的名义行使其对第三人非专属其本身的债权。 1866 年，该制度被正式纳入法国民法典 。作为一种债权的保护，由债权人亲自行使诉权来弥补强制执行规定的不完善。在法国古代法中，代位权的行使须被法院许可，但由于规定繁琐，诉讼成本高而被剔除。而在我国，直到 1992 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见和 1998 年最高人民法院关乎人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 才明确规定了债权人可以将第三人的到期债权作为强制执行的标的，但仅适用于已终结的诉讼且已进入强制执行程序。1999 年颁布的中华人民共和国合同法将代位权制度明确规定
3、于 73 条，至此债权人代位权制度才被正式确立。 关于“揭开公司面纱” ，我们普遍认为是由罗马人首先创设，旨在鼓励投资和方便交易。将冷冰冰的公司实现人格化使之成为法人，赋予其独立的财产权和责任能力，公司背后的投资人只承担有限责任与法人的人格独立开来，这一制度无疑降低了投资人的风险、便捷了交易速度。然而，股东对私利的追求往往成为股东滥用有限责任的权利内驱力，投资的风险会转嫁给债权人，这样的背景下法人人格的否认制度应运而生并被作为判例法的一种原则。19 世纪末的“美国诉密尔沃基冷藏运输公司”一案，法官判决相关股东对公司债权人或利害关系人承担责任，该案为法人人格否认制度被纳入判例法提供了一个契机。正
4、如英美学者浪漫地描述：由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着 。目前，该制度已得到世界两大法系的认可，但在大陆法系国家的适用仍然比较狭窄和困难。 2006 年元旦，我国正式实施新修订的公司法 ，增加了关于法人人格否认制度，此举无疑维系了公司制度中利益体系的平衡。然而，此原则毕竟移植于外国法域，俗语有云：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。可见，对于外域移植过来的制度，因为具体的条件，在我国发展虽有数年，却仍然处于雏幼状态。可见，该原则在我国的处境也是不尽如人意。我国理论界关于该制度的研究并不多，主要由清华大学朱慈蕴教授引领着理论前沿，理论研究
5、仍不成熟；相较于德国对“直索”的研究以及英美关于“揭开法人面纱”的研究已十分纯熟。法人人格否认制度在我国已身陷囹圄。一则由于我国缺乏理论支持，无统一的评判标准。个案仅依靠专业知识参差不齐的法官来裁判，人格否认制度的立法目的很难真正实现，公平正义这一价值目标的现实期望值不高 。其次，由于法律规定粗糙，专业性强，取证不易，法律术语的含义模糊容易造成司法滥用，对打击滥用公司有限责任的力度不够，而通过暂时否认法人人格这一方式救济债权人以及公司的利益则显得心有余而力不从。 二、两种制度的法律特征 代位权是债权人以自己的名义行使债务人之债权的权利，其特点如下： 首先，代位权归债权人享有。债权人的债权效力及
6、于债务人，且对与债务人有债权债务关系的第三人也可主张权利，体现了债的对外效力。第二，代位权是法定的权利。它的行使条件和行使程序是由法律明确规定下来的，无需当事人在合同约定，债务人也不得通过约定放弃而排除债权人的代位权。当事人在订立合同后只要出现符合行使代位权的情形，债权人即可使用该权利，同时法律明确规定了代位权行使的方式和范围。第三，代位权是债权人对次债务人或者第三人的请求权，在债务人的履行期届满时，可以通过此权利来保全债务人的财产。此种权利会因为债务人的债权而使得债务人与次债务人的法律关系变更。第四，代位权的行使必须是债权人发现债务人怠于行使其债权时行使。所谓“怠于”就是债务人运用除诉讼或者
7、仲裁的方式主张债权，严格限制了债权人行使权利的前提条件，降低了债权人随意行使该权利的可能，保障了次债务人的财产安全。 “揭开公司面纱”的设立在于维护公司法领域内的公平正义，保障债权人的权利维护经济活动中的公平。它与代位权有共同的目的，但又独具个性。 首先，人格否认以公司人格独立为前提。即法人人格否认不是对该原则的否定，仅在特定情形下，暂时否认法人的人格。第二，它是对法人人格独立的补充和例外。法人的独立人格只有在被股东故意滥用后，为了保护债权人的利益而被否认，是独立人格的例外情况，是对受害方的救济途径，补充了人格独立原则的漏洞。第三，仅是为善意第三人或债权人而针对股东主张权利。即要求权利的行使要
8、以保护善意第三人或债权人为目的，该善意第三人为与公司有债权关系的人，禁止被任何关系人随意行使，相对方只能为滥用有限责任损害公司和债权人利益的股东。第四，该权利为事后权。该权利的行使均是有直接关系的债权人遭受的损害结果出现后才能主张否认法人人格。第五，举证责任由债权人负担，债权人提供的证据需达到足够充分、令人信服的标准，这是法人人格否认的必要条件。该特征有效的限制公司的人格被“随时随地”否认，从而确保了法人发展的稳定性和持续性。 三、适用条件 代位权的主体除了不能保全的，所有债权人均有代位权；客体为债务人现有的财产权中专属于债务人的债权内容。债权人以自己的名义行使。具体而言，代位权的行使要件大致
9、如下： 首先，前提是债权人对债务人的债权具有合法性。即债权受法律保护，对于非法债权，债权人均不能向次债务人主张权利。 第二，到期债务是以金钱为给付内容的债权。这既是代位权行使的时间界限（即到期） ，同时此债务需是以直接财产为给付内容的债务。 第三，债务人怠于行使其即将到期的债权且妨害到债权人债权的实现。这是行使代位权的实质要件。所谓“怠于”的情形即债务人不履行其到期债权又不以诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利或者债务人本人或委托代理人主张权利甚至请示民间调解委员会或行政机关处理，都属于“怠于”的情形 。 第四，债务人的债权是非人身专属性的。我国合同法解释第 12 条规定：“专属于债务人自身的债
10、务，是指基于扶养关系，赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。 ” 而这些债权往往涉及家庭，伦理等内容，必须由债务人亲自行使 ，因此不能成为代位权的对象。 揭开公司面纱的适用要件主要有以下内容： 第一，公司应取得法人资格。人格否认以人格独立为前提，没有法人资格就不能独立承担责任，自然也无从谈及否认的问题。因此，法人具有独立资格是否认的前提。 第二，主体适格。即滥用公司法人人格进行侵权的当事人的资格。滥用权利者须是参与公司经营管理，其可以影响公司决策的股东；与之相对的受害者有权利提起法人人格否认之诉。 第三，要求有行为要件
11、，即股东滥用公司法人有限责任的行为确实存在。例如：规避约定义务或者实施侵权行为；资本显著不足；公司人格形骸化等。 第四，结果要件，即存在对债权人的损害结果。首先，滥用法人人格的行为给第三人或者社会公众造成损害；其次，滥用行为与损害结果之间必须有因果联系。 公司法人人格否认（“揭开公司面纱” ）虽与人格独立相悖，但却是对公司拥有独立人格的补充和例外，该制度在我国发展不成熟，应该严格控制，只有达到以上相关要件是才能加以适用。 注释： 朱慈蕴.公司法人格否认法理研究.法律出版社.1998. 金建锋.公司人格否认理论及其在我国的实践.中国法学.2005（2）. 何志.合同法原理与审判实务.法律出版社.2002 年版. 最高人民法院审判委员会.最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）. 李飞、王学政.中华人民共和国公司法释义.北京：中国市场出版社.2005.
