1、论契约自由原则摘要 契约自由原则着重体现当事人的意志，强调订立合同双方的约定而非法定。随着历史的发展，契约自由受到一定的限制。契约自由原则是契约发展的重要原则。是实现契约内容的重要保障。契约自由承载着法治的核心价值，对契约自由的适度的限制，有利于实现正义与自由的平衡，使当事人在守法前提下实现最大限度的自由。 关键词 契约自由 意思自治 合同发展历史 意思自治限制 作者简介：卓曼玲，昭通卫校，讲师，研究方向：职业生涯规划；刘翠英，昆明医科大学，副教授，研究方向：高校思想政治教育。 契约自由原则是近代私法三大基本原则之一，契约自由原则强调订立契约的双方当事人之间通过意思自治。当事人通过意思表示达成
2、协议，形成双方认可的权利义务关系，并在当事人之间发生效力。契约自由原则不仅是立法的精神体现也是对人的权利的保障的重要进步。正如我国台湾民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。豍” 一、契约自由原则的内涵 契约自由原则是合同中的一个重要的原则，是合同从订立到终结各个阶段当中当事人应当遵循的原则。在我国合同法中第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”本条规定是对契约自由原则的法律肯定。一般认为契约自由的内涵包括六个方面，是否缔结契约的自由，选择缔约相对人的自由，契约形式的选择自由，决定契约内容的自由，调整契约内容的
3、自由，终结契约的自由和选择裁判自由。 （一）是否缔结契约的自由 是指订立契约的当事人得以自由决定是否要成立一定的契约，没有一定缔约或不缔约的强制。是当事人自主选择是否开始一定法律关系的权利，是当事人最基本的自由权。当事人有创设或不创设契约的自由，在不违反法律的强制性规定契约的前提下，法律效果完全由当事人意思决定。 （二）选择缔约相对人的自由 订立契约的当事人有权决定与谁缔约合同的自由，是指当事人既有权决定与谁缔约的自由，也有权决定不与谁缔约的自由。这是对有订立契约的意向的当事人的权利保护，它否定了强制与特定的人订立合同的情形和强制不能与特定人订立合同的情形。也是对契约当事人的尊重，相对人的选择
4、权利是订立契约的一个重要方面。 （三）契约形式的选择自由 是指缔约人有权利以自己的意愿决定何种契约类别的选择权。对契约的形式可以通过当事人的意思表示，达成一致的决定，契约依法律有无规定区分，可分为有名契约和无名契约，对当事人契约类型的选择，不采取强制主义，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可以充分行使对契约类型的选择权。合意就代表契约有了成立的基础。法律不能强制订立契约的当事人采用何种类型的契约形式订立契约。在法律规定中在契约可以为要式或非要式，书面亦或是口头，无论是哪一类形式，只要在不违反法律强制性规定的前提下，当事人自由约定的契约形式受到法律的保护。 （四）决定契约内容的自由 “
5、契约内容自由，为契约自由的灵魂” 。即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。只要不违反法律的禁止性规定不违反公序良俗，就属于合法有效的约定。它对立约的双方当事人均有法律约束力。契约的内容由当事人创设，形成达成合意的权利义务，经过契约表现出来的当事人间的权利义务关系即拥有了法律的保护和保证实施。 （五）调整契约内容的自由 在契约订立后，当事人可以以合意的方式就契约的内容进行修改，以适应情豏势的变化。例如给付方式、合同履行期限、价金，等事项进行调整，契约的内容是为当事人的权利实现服务的，是为契约的内容最终能够实现提供的一种保障。 （六）终结契约的自由 是指在契约关系存续中
6、，当事人可以合意解除或终止契约的自由。契约的终结。一般有两种解约方式，一是双方合意解约，是已经缔约的当事人之间以合意解除契约，这种合意解约方式。二是法律规定解约的原因，是指一方当事人意思表示解除契约。终结契约若发生纠纷，当事人也有选择裁判的自由。豐契约的当事人有选择契约发生一定的纠纷时选择仲裁和裁判的机构的自由。其中的裁判，包括自力救济里的仲裁，包括民间组织主持引导当事人达成一致的意见，解决在契约订立，履行，终止等与契约行为相关的事物的过程中当事人之间产生的分歧。也包括公力救济，如审判，由人民法院对契约产生的一系列纠纷进行公平合法的审判决断。当事人可以再契约中明确地规定仲裁，裁判的管辖，有依约
7、定排除法院司法管辖，优先适用约定法院管辖的权利。 二、契约自由原则的形成 （一）契约自由原则发展历史 一般认为，契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼民法大全有包含了现代契约自由的思想， 法学阶梯中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也体现了契约自由的精神。学者认为，古典契约理论是在 18、19 世纪发展和完善起来的契约理论。豑 1804年法国民法典最先确立了契约自由原则，该法典第 1134 条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。 ”因此法国民法典可以说奠定了自由主义近代
8、契约法的基础豒。 （二）现代契约自由原则 现代契约自由原则在一定的程度上受到了约束，但是对契约自由的必要的限制是服务于实现它本来的价值和地位的。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义” ，而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。 三、契约自由原则限制 （一）契约自由与契约正义 根据自然法的解释，能给予个人最大限度的自由的法律，就是合乎正义的。契约的正义依照这样的解释应当是在保障合理的自由的前提下的正义。但是随着时代的发展，经济的飞速进步，在经济地位有
9、明显落差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。强者可能藉契约自由之名逼迫弱者接受其预先拟定的契约条款；现代的契约自由与七月正义应当有一个合理的平衡点来维护“公平的正义” 。即在实力悬殊过大的社会阶层之间重新平等地分配基本权利和义务，以维护弱者的权益，不至于让契约自由原则演变成强势者的法律，强势者的自由。 “正义论”的代表人物哈耶克说过：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。 ”要强化弱者的力量，提高弱者的话语权，弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现真正的正义。马克思说过：“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结
10、构所制约的社会文化发展。 ”契约正义正是为了使契约自由适应新的社会形势，使契约自由理论更趋完善，适应时代的变化。 （二）契约自由限制外在表现 契约自由的限制主要表现有以下几个方面： 1.对是否签定合同和选择合同对象的限制。在对合同对象的选择上，主要针对特定的人进行限制。例如合同订立的当事人必须是在法律上具备相应的行为能力并且对法律允许的范围内的对象为标的订立合同。当事人订立的超越法的底线的合同是绝对无效的合同。 2.对合同内容的限制。各国反垄断法、反不正当竞争法限制订立垄断合同、不正当竞争合同，限制借贷利息等，大陆法系国家通过情事变更原则，英美法系国家通过合同落空干预变更合同内容，或根据公序良
11、俗原则确认合同无效，或者由法院直接根据诚实信用原则处理案件。 3.对合同形式的限制。规定合同应采用书面形式，限制口头形式的适用范围，规定有的合同要经过批准，有的合同要经过登记。这样就减小了选择合同形式的自由程度。 4.加强对合同的管理。某些合同在履行过程中要受到行政监督，在发生纠纷时行政机关有权解决。 （三）契约自由原则限制在我国法中的体现 1.契约自由限制的立法规定。我国现代的民法对契约自由的限制作出了明确的规定，尽管我国在建国初期坚持计划经济为主，契约自由并未被重视的提出研究，但近年的法律规定无疑是对契约自由原则限制的肯定。我国合同法第 5 条至第 7 条则规定了当事人应当遵循公平原则确定
12、各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则和当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益的内容。我国的合同自由原则并不排除对合同的适当限制，如法律规定对某种合同当事人负有承诺的义务，非有重大事由，不得拒绝订立合同。 合同法第 8 条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 ”如电力、邮政、煤气、铁路运输等公用事业单位，不得对顾客提出的缔结合同的请求予以拒绝。2.格式合同。我国也出现了大量的格式条款合同，保护相对人的利益，在合同法第 37 条至第 39 条
13、，作出了具体、明确的规定。 此外，我国合同法确立了诚实信用、公平、平等、等价有偿等原则以实现合同正义，法官享有一定的自由裁量权，使其能够根据合同关系的具体情况衡平当事人之间的利益，保护经济上的弱者，以实现契约自由与契约公平的平衡。相信在不久的将来，契约自由的精髓会随着合理的规制发挥出它应有的本意，让合同的黄金时代到来。 注释： 豍豏郑玉渡主编.民法债编论文选辑.五南图书出版社.1986 年版. http：/- 美查尔斯弗里德.契约即允诺.北京大学出版杜.2006 年版. 论契约自由原则的演变与发展.林曦.2003 年 11 月. 从近代民法到现代民法.中外法学.1997（2）. 参考文献： 1杨立新主编.释解与适用.吉林人民出版社.1999 年版. 2正义论. 3哈耶克著.文跃然译.个人主义与经济秩序.贾湛，北京经济学院出版社.1989 年版. 4马克思.哥达纲领批判.马克思恩格斯选集（第 3 卷）.人民出版社.1972 年版. 5汪巧稚.契约自由及契约正义之限制.文章编号：1000-5099（2001）06-0052-05.
